Positionner votre entreprise pour obtenir un financement par capital-risque

Cet article a été initialement publié dans la Preferred Returns Newsletter de l'édition automne 2022 de la section Droit des affaires de l'American Bar Association. Il est republié ici avec autorisation.

Les rumeurs qui circulent sur le marché indiquent que le contexte économique actuel pose des défis aux start-ups qui cherchent à lever des fonds. Selon certaines sources, les start-ups en phase de démarrage n'ont pas (encore) ressenti l'impact du resserrement du marché, principalement parce qu'elles ont été protégées par les corrections sur les marchés publics et en phase avancée. Elles ont néanmoins constaté une baisse des valorisations, une renégociation des accords et, dans certains cas, des retards dans les clôtures. Selon le Venture Monitor de PitchBook-NV-CA pour le deuxième trimestre 2022, « ... le rythme des activités de capital-risque (VC) à tous les stades devrait ralentir au second semestre 2022, car le seuil de conclusion des transactions augmente et l'incertitude des prix s'étend aux premières étapes du cycle d'investissement ».

Ainsi, même si de nombreuses transactions sont conclues et qu'il existe beaucoup de liquidités disponibles, les investisseurs deviennent plus sélectifs dans leurs investissements. Aujourd'hui plus que jamais, les start-ups qui cherchent à lever des fonds devraient prendre le temps de se positionner pour obtenir un financement par capital-risque. Il est important que les fondateurs comprennent que la préparation au financement par capital-risque commence par une meilleure compréhension de certaines questions juridiques clés. Cet article aborde quelques-unes des étapes essentielles que les fondateurs doivent garder à l'esprit afin de positionner leur entreprise pour un financement par capital-risque.

Choix de l'entité et de la juridiction

Le choix de la bonne entité commerciale et de la bonne juridiction est une première étape importante. Bien qu'il existe différents types d'entités (par exemple, les sociétés en nom collectif, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés anonymes, pour n'en citer que quelques-unes), la plupart des investisseurs préfèrent, et exigent généralement, que la start-up soit une société de type C. Les sociétés de type C se distinguent des sociétés en nom collectif, des sociétés à responsabilité limitée et des sociétés de type S par leur mode d'imposition. Elles sont imposées en tant qu'entité distincte des actionnaires. En revanche, les sociétés en nom collectif, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés de type S sont considérées comme des entités transparentes, dans lesquelles le revenu imposable transite par l'entité et est repris dans la déclaration fiscale du propriétaire. De nombreux investisseurs, en particulier les fonds de capital-risque, ne peuvent pas investir dans des entités transparentes en raison de leur statut d'exonération fiscale partielle ou du type de fonds qu'ils gèrent.

Une fois le type d'entité choisi, il convient ensuite de choisir la juridiction appropriée. Depuis le début des années 1990, le Delaware est l'État de prédilection pour la création de sociétés (et de sociétés à responsabilité limitée). Plus d'un million d'entreprises ont choisi le Delaware comme État d'origine, et plus de 60 % des entreprises du classement Fortune 500 ont été créées dans cet État. La loi générale sur les sociétés du Delaware est régulièrement révisée et mise à jour. En tant que loi habilitante, elle offre aux entreprises une grande flexibilité dans la conduite de leurs activités. De plus, les litiges entre entreprises sont jugés par la Cour de chancellerie, devant des juges possédant une expérience et des connaissances considérables en droit des affaires. C'est pour ces raisons que les investisseurs privilégient le Delaware. La création d'une société de type C au Delaware est une première étape importante pour positionner la start-up en vue d'un financement par capital-risque.

Accords conclus avec les fondateurs et les premiers employés

Une étape essentielle pour toute start-up cherchant à lever des fonds auprès d'investisseurs est la documentation appropriée. Cela commence par s'assurer que les fondateurs, les employés et les consultants signent des accords de confidentialité et de cession d'inventions (ou PIIAA) afin de garantir qu'ils sont soumis à des obligations de confidentialité et que toute propriété intellectuelle qu'ils développent en rapport avec l'entreprise est cédée à celle-ci. Les investisseurs veulent savoir que l'entreprise dans laquelle ils investissent est propriétaire de la technologie. Les transactions peuvent échouer si l'entreprise néglige de mettre en place cette documentation essentielle, pour découvrir lors de la diligence raisonnable de l'investisseur que la technologie de base de l'entreprise appartient en réalité à un ancien fondateur ou employé qui n'a jamais cédé ses droits à l'entreprise. L'entreprise doit veiller à ce que tous les employés et consultants signent des PIIAA, le cas échéant.

Une autre mesure importante consiste à s'assurer que les actions émises aux fondateurs sont soumises à un droit de rachat en faveur de la société, de sorte que si la relation entre le fondateur et la société prend fin, cette dernière puisse racheter toutes les actions soumises à l'option de rachat, généralement au même prix que celui payé par le fondateur. Au départ, le droit de rachat devrait s'appliquer à toutes les actions émises au fondateur. Au fil du temps, ces actions restreintes seront acquises, ce qui signifie que le droit de rachat sur ces actions expirera. L'acquisition s'étend généralement sur une période de quatre ans avec une période d'attente d'un an, de sorte que 25 % des actions seront acquises après 12 mois, les actions restantes étant acquises en montants mensuels égaux au cours des 36 mois restants, jusqu'à ce que 100 % des actions soient acquises et ne soient plus soumises à l'option de rachat. La date de début de l'acquisition correspond souvent à la date à laquelle le fondateur a créé la start-up, mais dans certains cas, elle peut être antérieure à la date de création. Les investisseurs examineront les conditions d'acquisition des actions du fondateur et, si celui-ci est sur le point d'acquérir la totalité de ses actions, ils exigeront que les conditions d'acquisition soient réinitialisées.

La même approche doit être utilisée pour les employés et les consultants qui reçoivent des actions. La date de début d'acquisition des droits est généralement liée à la date d'entrée en fonction de l'employé ou du consultant. Les options accordées aux employés et aux consultants devraient être assorties d'une condition d'acquisition similaire, bien que l'acquisition fonctionne un peu différemment. Étant donné que les options constituent un droit d'acheter des actions à une date future à un prix convenu (c'est-à-dire le prix d'exercice ou de levée), un droit de rachat ne fonctionne pas. Au lieu d'un droit de rachat, les options sont conçues de manière à ce que seules les options acquises puissent être exercées et achetées. Les options accordées aux employés sont généralement acquises sur la même période de quatre ans, avec une période d'acquisition initiale d'un an. Les conditions d'acquisition pour les consultants sont généralement plus variées et peuvent être liées à la durée du contrat de consultation plutôt qu'à une période de quatre ans.

Disposer de la documentation appropriée, avec des conditions d'acquisition des droits habituelles, montre aux investisseurs que les fondateurs ont une vision à long terme pour l'entreprise et contribue à inciter les collaborateurs clés, essentiels à la réussite de l'entreprise, à rester.

Gestion du tableau de capitalisation

Les investisseurs qui souhaitent investir dans une entreprise examinent attentivement le tableau de capitalisation (cap table). Le tableau de capitalisation est un document qui détaille la propriété de l'entreprise en répertoriant tous les titres de celle-ci, y compris les actions, les SAFE (simple agreements for future equity), les obligations convertibles, les options et les bons de souscription. Le tableau de capitalisation répertorie toutes les personnes qui détiennent des titres de l'entreprise et leur montant. Il s'agit d'un document essentiel pour suivre la propriété de l'entreprise.

Il existe plusieurs programmes qui fournissent des solutions de gestion des tableaux de capitalisation afin de gérer plus efficacement ces derniers. L'un des avantages de l'utilisation d'un programme de gestion des tableaux de capitalisation est sa capacité à évoluer et à s'adapter à la croissance de l'entreprise. Certains offrent des fonctionnalités supplémentaires telles que la possibilité d'obtenir des évaluations 409A, d'effectuer des audits de conformité ou de générer différents types de rapports, y compris des proformas. Ne pas disposer d'un tableau de capitalisation à jour, correct et bien organisé peut entraîner toute une série de problèmes, allant de frais juridiques supplémentaires pour corriger des erreurs à la prolongation de la diligence raisonnable d'un investisseur, ce qui peut retarder la clôture. Certains investisseurs exigent désormais que les start-ups dans lesquelles ils investissent utilisent un programme de gestion des tableaux de capitalisation.

Mise en place d'une salle de données

Il n'est jamais trop tôt pour créer une salle de données. Disposer d'un moyen systématique et standardisé pour enregistrer et organiser les documents de l'entreprise dans une salle de données sécurisée facilitera et accélérera considérablement le processus de diligence raisonnable en matière de financement, tout en contribuant à limiter les frais juridiques. Les fondateurs doivent choisir avec soin une salle de données sécurisée et facile à utiliser. La salle de données doit également être organisée en tenant compte du processus de diligence raisonnable de l'investisseur.

De nombreux investisseurs envoient une liste de demandes de diligence raisonnable au début du cycle de financement (généralement au moment de la signature de la lettre d'intention). Cette liste constitue un bon modèle pour l'organisation de la salle de données. Une salle de données organisée conformément à une liste type de demandes de diligence raisonnable permettra d'accélérer l'examen de diligence raisonnable par l'investisseur.

Choisir le bon investisseur

Même si les fondateurs ne pensent pas forcément à interviewer les investisseurs potentiels, choisir le bon investisseur pour l'entreprise est tout aussi important que pour l'investisseur de choisir la bonne entreprise dans laquelle investir. Les fondateurs doivent s'assurer de bien se renseigner sur les investisseurs potentiels. De nombreux fonds de capital-risque investissent dans un secteur spécifique ou à un stade précis. Renseignez-vous sur les investissements antérieurs du capital-risqueur, le stade et la taille habituels de ses investissements, ainsi que sur les antécédents des partenaires du fonds de capital-risque. Avant la première réunion, les fondateurs doivent se renseigner autant que possible sur le fonds de capital-risque afin de s'assurer qu'il convient à leur entreprise.

Conclusion

Bien que d'autres questions importantes pour positionner une start-up en vue d'un financement par capital-risque dépassent le cadre de cet article, les questions abordées ci-dessus se posent relativement souvent et peuvent être facilement résolues grâce à une planification et des conseils appropriés. Le thème récurrent dans le positionnement d'une start-up en vue d'un financement par capital-risque est la préparation. Prendre le temps de bien se préparer avant le financement permettra à l'entreprise de prendre une longueur d'avance et, ce faisant, d'économiser du temps, de l'argent et (peut-être) quelques nuits blanches. Pour citer un entrepreneur bien connu, Alexander Graham Bell, « Avant toute chose, la préparation est la clé du succès. »