Considérations pratiques pour un acheteur de capital-investissement envisageant l'acquisition d'une société détenue par un ESOP

Vous êtes un acheteur de capital-investissement et vous avez l'opportunité d'acquérir une entreprise détenue par un plan d'actionnariat salarié (ESOP) ? Préparez-vous à un processus de transaction unique. Les transactions impliquant un actionnaire ESOP et, plus important encore, un administrateur ESOP agissant en tant que fiduciaire pour les participants à l'ESOP, peuvent créer une complexité supplémentaire et l'acheteur de capital-investissement sera probablement amené à accepter des conditions et à rencontrer des problèmes propres aux transactions non liées à l'ESOP. Malgré la complexité supplémentaire qu'elles impliquent, ces situations sont parfaitement gérables avec les connaissances et l'expertise appropriées et ne devraient pas dissuader un acheteur de capital-investissement de saisir une opportunité par ailleurs intéressante. Vous trouverez ci-dessous 12 considérations pratiques et importantes pour l'acheteur de capital-investissement qui souhaite acquérir une entreprise détenue par un ESOP :

Administrateur ESOP. Bien que vous puissiez négocier avec le conseil d'administration ou les dirigeants de la société cible, la transaction est finalement soumise à l'examen et à l'approbation de l'administrateur ESOP. Un administrateur ESOP (un « administrateur ») est souvent un administrateur indépendant et professionnel (bien que, dans une minorité de cas, l'administrateur puisse être une personne interne à l'organisation cible). Le fiduciaire peut recevoir des commentaires des participants à l'ESOP, mais il aura également ses propres considérations et fera appel à des conseillers et avocats distincts en matière d'évaluation. Il est important de noter que toutes les décisions prises par le fiduciaire sont soumises aux exigences fiduciaires de la loi américaine de 1974 sur la sécurité des revenus de retraite des employés (ERISA). L'ERISA impose certaines obligations au fiduciaire, notamment celle d'agir avec prudence et dans le seul intérêt des participants au plan ESOP (c'est-à-dire, en général, les employés de la société cible). En conséquence, le fiduciaire doit mener un processus approfondi et minutieusement documenté afin de garantir le respect de ces obligations fiduciaires et d'éviter tout contrôle supplémentaire de la part du ministère du Travail (DOL) après la vente.
Considérations relatives à la structure. Votre transaction sera probablement structurée comme un achat d'actions. Bien qu'il soit possible d'acheter les actifs d'une société détenue par un ESOP, la plupart des transactions sont structurées comme des achats d'actions. De nombreux promoteurs et administrateurs d'ESOP insistent sur une structure d'achat d'actions, qui est nécessaire pour éviter un vote « pass-through » des participants à l'ESOP. Dans la plupart des cas, un vote « pass-through » des participants à l'ESOP est requis en vertu de la section 409(e) de l'Internal Revenue Code et de la législation applicable de l'État en ce qui concerne la vente des actifs d'une société cible, l'entrée de la société cible dans une fusion, et même une réorganisation « f » de la société cible. Ces transactions fondamentales ne peuvent être approuvées unilatéralement par l'administrateur. Un vote par délégation s'apparente à un vote non contraignant des actionnaires, mais au lieu d'être un vote des actionnaires, il s'agit d'un vote des participants à l'ESOP. Un vote par délégation nécessite plus de temps, de divulgation et est plus complexe. Au contraire, dans la plupart des cas, la vente des actions de la société cible peut être approuvée unilatéralement par le fiduciaire, à condition que la transaction soit équitable pour les participants à l'ESOP. Mais attention, malgré la capacité du fiduciaire à autoriser la vente d'actions, un fiduciaire trop prudent peut toujours exiger un vote par délégation afin de renforcer sa conformité perçue avec les obligations fiduciaires de l'ERISA. Par conséquent, la structure doit être une priorité lors des négociations initiales avec le fiduciaire. Si le fiduciaire ou la société cible insiste pour qu'un vote par délégation soit organisé dans le cadre d'une transaction d'achat d'actions, l'acheteur de capital-investissement devrait envisager de tirer parti de la « demande » en exigeant une vente d'actifs afin de bénéficier d'une protection supplémentaire en matière de responsabilité et d'éviter les procédures de conformité ERISA potentiellement lourdes après la clôture, car l'ESOP est liquidé et résilié après la clôture (ces responsabilités restant à la charge de la société cible après la vente de ses actifs).
Structure fiscale après la clôture. La société cible sera probablement imposée en tant que société de type C immédiatement après la clôture d'un achat d'actions. Les sociétés détenues par un ESOP sont généralement imposées en tant que sociétés de type S, car les revenus attribuables à un actionnaire ESOP d'une société de type S sont effectivement exonérés d'impôt et la structure de la société de type S évite une couche d'imposition inutile à l'ESOP, qui serait autrement exonéré d'impôt sur le revenu. Si la fiducie est un actionnaire éligible d'une société de type S, il y a de fortes chances que votre véhicule d'acquisition ne le soit pas. Par conséquent, immédiatement après la clôture de la vente des actions de la société cible, la société de type S sera automatiquement convertie en société de type C. Si la présence d'une société de type C dans votre structure de propriété pose problème, nous vous suggérons de consulter un conseiller fiscal afin de déterminer s'il existe des stratégies de conversion fiscalement avantageuses.
«Contrepartie adéquate». Le fiduciaire doit démontrer objectivement que la transaction est équitable et dans le meilleur intérêt des participants au plan ESOP. L'objectif principal (et l'obligation) du fiduciaire sera d'offrir une « contrepartie adéquate » pour les actions de la société cible et de s'assurer que la vente est dans le meilleur intérêt financier des participants au plan ESOP. Le fiduciaire doit se conformer aux normes fiduciaires élevées imposées par l'ERISA, à l'instar d'un « expert prudent ». S'il ne le fait pas, le fiduciaire s'expose à des poursuites judiciaires ou à un contrôle minutieux de la part du ministère du Travail. Le DOL contrôle fréquemment les transactions liées aux ESOP, tant de sa propre initiative qu'en réponse à des plaintes déposées par des participants mécontents. Par conséquent, un acheteur de capital-investissement doit s'attendre à ce que le fiduciaire exige, comme condition à la conclusion de la transaction, d'obtenir au préalable un « avis d'équité » favorable préparé par un conseiller financier indépendant (voire une évaluation complète et indépendante) justifiant le prix d'achat final des actions de la société cible. L'« avis d'équité » fait partie intégrante du processus de transaction, car la vente des actions de l'ESOP à un prix inférieur à la « contrepartie adéquate » serait imprudente au regard des normes fiduciaires générales de l'ERISA et constituerait une transaction interdite en vertu de l'ERISA et de l'Internal Revenue Code.
Recours limité contre le vendeur. La responsabilité de l'ESOP est limitée aux montants déposés en fiducie à la clôture. Après la clôture, l'ESOP sera liquidé, et le produit de la vente sera soit distribué aux participants à l'ESOP, soit transféré à un autre régime de retraite admissible (tel qu'un régime 401(k)). Par conséquent, le fiduciaire doit être en mesure de distribuer le produit de la vente sans craindre une réclamation contre l'ESOP. En outre, tout recouvrement postérieur à la clôture par l'acheteur sur les actifs détenus dans l'ESOP est susceptible de soulever des questions relatives aux transactions interdites par l'ERISA et l'Internal Revenue Code qui, en cas de violation, nécessiteraient à la fois la correction de la transaction interdite et le paiement de taxes d'accise sur les transactions interdites. Ainsi, le recouvrement à l'encontre du vendeur ESOP sera très limité par rapport à un vendeur traditionnel ; toutefois, plusieurs tactiques peuvent être utilisées pour atténuer le risque associé. Il est fortement recommandé à l'acheteur de capital-investissement de souscrire une police d'assurance solide couvrant les déclarations et garanties et de compléter cette protection par un dépôt fiduciaire spécial négocié couvrant les questions exclues de cette police et d'autres responsabilités spécifiques identifiées lors de la diligence raisonnable. En outre, un montant suffisant pour tout ajustement du prix d'achat doit être déposé en fiducie à la clôture. Mais attention, car les montants bloqués ou autres montants retenus sur le prix d'achat à la clôture ne sont pas garantis d'être versés à l'ESOP, ces montants seront exclus par le conseiller en évaluation de l'ESOP de la contrepartie payable à l'ESOP aux fins de l'avis d'équité. En conséquence, le fiduciaire peut s'opposer au montant proposé pour le dépôt fiduciaire au motif qu'il pourrait compromettre sa capacité à obtenir un avis d'équité favorable. De même, le fiduciaire peut tenter de limiter la durée de tout dépôt fiduciaire ou autre période d'ajustement, car la possibilité de recevoir une contrepartie supplémentaire en fonction d'événements postérieurs à la clôture empêchera l'ESOP de se liquider complètement jusqu'à l'échéance de l'obligation.
Structuration minutieuse des contrats de travail / primes de fidélisation. Évitez les primes de transaction et de fidélisation disproportionnées versées aux employés de la société cible à la clôture ou après celle-ci. Les primes de transaction et de fidélisation ne sont pas inappropriées en soi, mais le ministère du Travail examine de près les transactions impliquant des primes de transaction ou de fidélisation importantes versées aux membres clés de la direction de la société cible. Les primes de transaction élevées versées à la clôture servent de déduction sur le prix d'achat autrement payable à l'ESOP (au profit des participants à l'ESOP) et les primes de fidélisation élevées versées aux membres clés de la direction peuvent servir de preuve d'accords « avantageux » qui créent un conflit d'intérêts potentiel pour les employés de la direction de la société cible qui participent à la négociation de la transaction de vente au nom de l'ESOP (bien que cela soit soumis à l'approbation du fiduciaire). À ce titre, un acheteur de capital-investissement doit être conscient de la nécessité de structurer les primes de manière à ce qu'aucune des actions collectives des parties ne puisse être considérée comme attribuant un montant inapproprié de fonds à certains participants du plan ESOP au détriment du plan ESOP (et de ses participants) dans son ensemble, ou qui remette en question la capacité de la direction à évaluer objectivement les mérites de la transaction au nom du plan ESOP (et de ses participants). N'oubliez pas qu'en tant qu'acheteur des actions, l'acheteur de capital-investissement deviendra propriétaire du promoteur du plan (c'est-à-dire la société cible) après la clôture, exposant ainsi votre société de portefeuille au risque de réclamations résiduelles de la part du ministère du Travail ou des participants à l'ESOP. Il est donc important de garantir un processus équitable qui respecte toutes les dispositions relatives à l'ESOP de l'ERISA et de l'Internal Revenue Code.
Résiliation de l'ESOP. Dans le cadre d'une vente d'actions, l'ESOP peut être officiellement résilié à la clôture, mais le processus de liquidation de l'ESOP se poursuivra pendant une période prolongée après la clôture. Par conséquent, la responsabilité du maintien de la conformité à l'ERISA incombe à la société cible (désormais détenue par l'acheteur de capital-investissement) et au fiduciaire. Après la clôture de l'achat d'actions d'une société détenue par un ESOP, celui-ci sera liquidé et le produit sera soit distribué aux participants à l'ESOP, soit transféré à un plan 401(k) ou à un autre plan de retraite qualifié au nom des participants à l'ESOP ; toutefois, l'ESOP ne peut être entièrement liquidé tant que tous les droits à des paiements futurs potentiels n'ont pas été définitivement déterminés. En d'autres termes, l'ESOP sera gelé mais restera en vigueur jusqu'à ce que les dépôts fiduciaires ou autres ajustements soient définitivement déterminés et payés. Pendant cette période d'existence postérieure à la clôture, l'acheteur et la société cible doivent continuer à se conformer aux conditions du plan (c'est-à-dire maintenir les formalités de l'ESOP, déposer des rapports annuels, obtenir un audit du plan (si nécessaire), etc. Il est important de noter que les fiduciaires exigent généralement qu'une partie du produit de la vente reste dans l'ESOP jusqu'à ce que l'Internal Revenue Service (IRS) ait émis une lettre de décision favorable indiquant que la résiliation de l'ESOP n'a pas d'incidence négative sur le statut de l'ESOP en tant que plan de retraite fiscalement avantageux. La combinaison de ces facteurs signifie que la liquidation complète de l'ESOP sera un processus long qui se poursuivra bien au-delà de la date de clôture de la transaction.
Problèmes de rétention. Une grande partie de votre main-d'œuvre (nouvellement acquise) pourrait recevoir des avantages financiers substantiels dans le cadre de la transaction, ce qui pourrait entraîner des problèmes de rétention. Contrairement à une transaction traditionnelle, où un petit nombre de personnes reçoivent une contrepartie à la clôture et ne sont pas susceptibles de rester employés de la société cible, dans le cadre d'une transaction ESOP, il est possible que les employés les plus expérimentés et les plus anciens de la société cible reçoivent une contrepartie importante résultant de la vente. Par conséquent, un acheteur de capital-investissement devrait envisager de conclure des contrats de travail ou d'autres accords de primes post-clôture raisonnables pour les employés clés de la société cible afin de garantir le maintien et la préservation de la valeur de son investissement.
Diligence raisonnable relative à l'ESOP. Faites preuve de diligence raisonnable. Il est important de mener un exercice de diligence raisonnable complet en ce qui concerne la création de l'ESOP, ses activités passées (afin de garantir la conformité actuelle et historique avec les lois et réglementations applicables) et l'existence et l'adéquation des polices d'assurance fiduciaire. Une diligence raisonnable complète peut entraîner des coûts de transaction supplémentaires, mais elle est fortement recommandée étant donné que l'ESOP fera l'objet d'un examen minutieux lors de sa liquidation, de sa résiliation et de la distribution des produits de la vente qui l'accompagne. Une enquête du ministère du Travail peut être déclenchée par une plainte officielle d'un participant à l'ESOP arguant que la société cible a été vendue à un prix inférieur à sa juste valeur. En outre, la société cible a probablement accepté d'indemniser les fiduciaires internes du plan (c'est-à-dire le fiduciaire et le conseil d'administration) pour toute responsabilité qu'ils pourraient encourir en rapport avec le fonctionnement de l'ESOP ; par conséquent, si les problèmes opérationnels/de conformité ne sont pas identifiés et corrigés dès le début du processus de transaction, des dépôts fiduciaires spéciaux seront nécessaires pour atténuer ce risque qui, comme indiqué ci-dessus, pourrait affecter la capacité du fiduciaire à obtenir un avis favorable sur l'équité.
Responsabilité fiduciaire. Souscrivez une police d'assurance responsabilité civile fiduciaire complémentaire. Outre l'indemnisation potentielle des fiduciaires internes du régime, la société cible a probablement convenu contractuellement d'indemniser le fiduciaire dans le cadre d'une clause clé de son mandat et a probablement souscrit des polices d'assurance pour couvrir cette obligation potentielle. N'oubliez pas de souscrire une police d'assurance complémentaire à la clôture, car celle-ci sera probablement votre seul recours en cas de réclamation ultérieure à l'encontre du fiduciaire. Ces obligations d'indemnisation potentielles justifient d'autant plus la réalisation d'une diligence raisonnable très détaillée avant la clôture, car les erreurs fiduciaires commises par le fiduciaire ESOP ou les fiduciaires internes du plan seront probablement à la charge de la société acquise après la clôture.
Levier important du fiduciaire. Le fiduciaire n'a aucun intérêt financier dans la transaction. Contrairement à une acquisition traditionnelle, où les vendeurs peuvent être prêts à assumer un risque disproportionné en vue d'un gain considérable à la clôture, le fiduciaire ne tire aucun avantage financier de la clôture de l'acquisition. D'un point de vue commercial, il est plus avantageux pour le fiduciaire que l'ESOP reste en place (car les frais d'administration de l'ESOP constituent la source de revenus du fiduciaire professionnel). Si les conditions de la transaction sont trop risquées ou susceptibles de remettre en cause le respect par le fiduciaire de ses obligations fiduciaires envers l'ESOP, il faut s'attendre à un « non » catégorique à la proposition de transfert de risque. En conséquence, un acheteur de capital-investissement doit choisir ses batailles avec soin en tenant compte de la dynamique : toute position inflexible et intransigeante risque de compromettre l'acquisition. Un acheteur de capital-investissement doit être prêt à accepter des conditions de transaction modérées (ou favorables au vendeur) dans le cadre de toute acquisition d'une société détenue par un ESOP.
Calendrier de la transaction. Préparez-vous à un calendrier prolongé pour la transaction et la clôture. Plusieurs facteurs sont susceptibles de retarder la clôture de l'acquisition d'au moins 90 à 120 jours après la signature d'une lettre d'intention. Les fiduciaires professionnels sont réputés pour être très occupés, car ils gèrent régulièrement des dizaines (voire des centaines) d'ESOP, et la rapidité avec laquelle la transaction se déroule dépend en partie de la coopération du fiduciaire (et de son conseiller juridique). De nombreux fiduciaires institutionnels ont des processus détaillés (et généralement rigides) pour examiner et approuver les transactions. En outre, les aspects particuliers de la transaction, tels que la diligence raisonnable en matière d'ERISA et de fiscalité, les négociations concernant la liquidation et la résiliation de l'ESOP après la clôture, l'implication du fiduciaire et de son consultant indépendant en évaluation (nécessaire pour l'avis d'équité), et le conseiller juridique du fiduciaire, parmi de nombreux autres facteurs, ont tendance à prolonger la négociation et la clôture de la transaction au-delà des délais qui seraient autrement considérés comme « normaux » dans le cadre d'une acquisition traditionnelle par une société de capital-investissement. À ce titre, un acheteur de capital-investissement doit prévoir une période d'exclusivité ou de « non-concurrence » suffisamment longue lors de la négociation d'une lettre d'intention pour l'acquisition. Les fiduciaires sont généralement réticents à accorder l'exclusivité au motif que cela pourrait être incompatible avec leurs obligations fiduciaires en vertu de l'ERISA, mais ils acceptent généralement de ne pas « mettre en vente » l'entreprise pendant la période prescrite.

En résumé, l'acquisition d'une société détenue par un régime ESOP comporte un certain nombre de complexités et de considérations particulières ; toutefois, ces complexités et considérations particulières peuvent être atténuées par une diligence raisonnable suffisante et des discussions approfondies avec le fiduciaire dès le début du processus. Associé à l'intervention d'un conseiller juridique expérimenté dans ce type de transactions particulières, cela permettra de gagner du temps et de l'argent et contribuera à garantir un résultat favorable pour toutes les parties concernées.