Clauses de non-concurrence : ce que la règle de la FTC pourrait signifier pour les prestataires de soins de santé et les sciences de la vie

Le 23 avril 2024, la Commission fédérale du commerce des États-Unis (FTC ou « Commission ») a finalisé, par un vote de 3 contre 2, une règle abolissant la grande majorité des clauses de non-concurrence des employés aux États-Unis (la « règle de non-concurrence » ou« règle »). Une fois entrée en vigueur (120 jours après la date de publication de la règle dans le Federal Register), et à moins qu'elle ne soit contestée avec succès devant un tribunal fédéral, la règle interdira les accords de non-concurrence avec les employés de tous grades et de toutes anciennetés dans pratiquement tous les secteurs d'activité aux États-Unis. Bien que la règle n'ait pas encore été publiée, sa date d'entrée en vigueur devrait se situer entre fin août et début septembre 2024. Vous trouverez ici un aperçu et un résumé de la règle par notre cabinet.

Immédiatement après la publication de la règle, la Chambre de commerce américaine et d'autres groupes ont intenté des poursuites judiciaires pour contester la règle, demandant une mesure injonctive afin de retarder la date d'entrée en vigueur ainsi qu'une décision visant à annuler la règle dans son intégralité. Le litige concernant la règle soulèvera une série de questions constitutionnelles, statutaires et administratives intéressantes. L'un des principaux motifs de contestation sera la «doctrine des questions importantes », qui exige une autorisation claire du Congrès avant qu'un organisme administratif ne soit habilité à trancher des questions politiques importantes. Les précédents qui guideront les différents tribunaux appelés à se prononcer sur la règle sont difficiles à concilier, et il est possible que différents tribunaux statuent sur ces affaires de manière apparemment incohérente. Il est même possible que des résultats différents s'appliquent dans différentes régions du pays. En effet, deux des cinq commissaires de la FTC ont exprimé leurs préoccupations quant à la légalité de la règle de non-concurrence, l'une d'entre eux déclarant qu'elle estime que la règle ne résistera probablement pas à une contestation judiciaire.

Réponse du secteur des soins de santé et des sciences de la vie à la proposition de règlement

Les clauses de non-concurrence font depuis longtemps partie intégrante des contrats conclus par les acteurs du secteur de la santé et des sciences de la vie, notamment les médecins, les cliniciens chevronnés et les cadres supérieurs. Ces clauses sont considérées comme essentielles au maintien de la valeur des entreprises qui emploient les personnes susmentionnées, en particulier compte tenu des relations personnelles que beaucoup d'entre elles entretiennent avec les patients, les clients, les vendeurs et les fournisseurs de ces entreprises.

En réponse à la règle proposée, des milliers d'acteurs du secteur ont fait part de leurs commentaires à la FTC. Certains participants ont plaidé en faveur d'une exemption de la règle pour l'ensemble du secteur des soins de santé, ce que la FTC a rejeté. Si certains prestataires de soins de santé seront exemptés de la règle, beaucoup d'autres ne le seront pas. Ainsi, si la règle survit à la contestation judiciaire, les acteurs du secteur des soins de santé, notamment les groupes de médecins, les organisations à but non lucratif, les organismes de services de gestion et les centres de chirurgie ambulatoire, devront examiner attentivement l'impact de la règle sur leurs stratégies de recrutement et de fidélisation à l'avenir.

Aperçu de la règle de non-concurrence de la FTC

La règle de non-concurrence de la FTC comporte trois éléments principaux :

• Pour la grande majorité des travailleurs, la règle de non-concurrence déclare qu'il est « déloyal » de conclure ou d'appliquer un accord de non-concurrence. Le terme « travailleurs » est défini de manière large et inclut les employés, les entrepreneurs indépendants, les stagiaires externes, les stagiaires, les bénévoles, les apprentis et les propriétaires uniques. En d'autres termes, les employeurs ne pourront plus obliger leurs employés à signer des clauses de non-concurrence ni appliquer ces clauses à la plupart de leurs employés.

• Avant la date d'entrée en vigueur de la règle, les employeurs qui ont des clauses de non-concurrence soumises à la règle de non-concurrence doivent informer les employés concernés que leur clause de non-concurrence ne sera pas et ne peut pas être appliquée. La règle comprend un modèle de formulation à cet effet qui peut être communiqué aux employés.

• Dans la mesure où un accord de non-concurrence peut être autorisé en vertu de la législation d'un État, la règle de non-concurrence stipule qu'elle prévaut sur cette législation.

Comme indiqué ci-dessus, la règle de non-concurrence devrait entrer en vigueur 120 jours après sa publication au Journal officiel fédéral. La date d'entrée en vigueur devrait se situer fin août ou début septembre.

Foire aux questions

Q1 : La règle de non-concurrence s'applique-t-elle à tous les établissements de santé et à tous les employeurs ?

R: Pas toutes, mais de nombreuses entités de soins de santé et employeurs seront soumis à la règle de non-concurrence.

Il est important de noter que la règle ne s'appliquera pas à certaines entités de soins de santé à but non lucratif, telles que certains hôpitaux et systèmes de santé exonérés d'impôt (qui relèvent de la section 501(c)(3) de l'Internal Revenue Code)[1]. Cette exemption n'est pas fondée sur des considérations politiques, mais reflète plutôt le fait que la loi FTC Act ne s'applique qu'aux sociétés « constituées dans le but d'exercer des activités commerciales pour leur propre profit ou celui de leurs membres ». Cette exemption ne figure pas dans le texte de la règle elle-même.

Nonobstant ce qui précède, certaines ambiguïtés dans la règle doivent être examinées avec soin. Par exemple, même si les organisations exonérées d'impôt ne relèvent généralement pas du champ d'application de la loi FTC, la portée de cette exemption n'est pas clairement définie et peut être floue. Par exemple, la FTC a déjà intenté avec succès des actions contre des organisations regroupant des médecins et des hôpitaux ou des associations de médecins indépendants qui, bien qu'étant organisées en tant qu'organisations à but non lucratif, existaient fonctionnellement dans le but de générer des profits pour leurs membres. En outre, certaines organisations de soins de santé ont recours à des groupes médicaux ou à des sociétés professionnelles à but lucratif pour employer des médecins et d'autres professionnels qui, autrement, seraient soumis à l'interdiction de « pratique médicale en société ». Par ailleurs, les hôpitaux à but non lucratif font parfois appel à des agences de recrutement à but lucratif pour pourvoir leurs postes vacants. Ces entités à but lucratif peuvent très bien être soumises à la règle de non-concurrence. Les hôpitaux et les systèmes de santé doivent veiller à identifier les membres de leur groupe qui peuvent être soumis à la règle de non-concurrence et ceux qui ne le sont pas.

Une autre question, plus complexe, qui reste en suspens, concerne le traitement réservé aux établissements de santé qui font partie ou sont parrainés par des gouvernements étatiques ou locaux, tels que les hôpitaux universitaires ou les programmes de pratique clinique universitaires, dans le cadre de la règle et de l'application de la « doctrine de l'action étatique », qui exempte généralement les acteurs étatiques de toute responsabilité en vertu des lois fédérales antitrust lorsqu'ils agissent conformément à une politique législative clairement énoncée visant à supplanter la concurrence et qu'ils sont par ailleurs soumis à une surveillance active de l'État.

À l'exception de ce qui est décrit ci-dessus, toutes les autres entités de soins de santé et tous les autres employeurs seront soumis à la règle.

Q2 : La règle de non-concurrence s'applique-t-elle à tous les employés ?

R: La règle s'applique à tous les « travailleurs », qui sont définis de manière large comme incluant les employés, les entrepreneurs indépendants, les stagiaires externes, les stagiaires, les bénévoles, les apprentis et les propriétaires uniques. Dans la pratique, la grande majorité des travailleurs seront soumis à la règle. Voir page 95 de la règle.

Cependant, la règle ne remet pas en cause les accords de non-concurrence conclus avant la date d'entrée en vigueur de la règle pour les travailleurs que la FTC définit comme des « cadres supérieurs » (tels que définis plus en détail dans la question trois ci-dessous). Au contraire, la règle déclare qu'il est « déloyal » de conclure ou d'appliquer un accord de non-concurrence avec un cadre supérieur lorsque cet accord est conclu après la date d'entrée en vigueur de la règle. En d'autres termes, l'application d'un accord de non-concurrence préexistant à un cadre supérieur ne constituera pas une violation de la règle, mais après la date d'entrée en vigueur de la règle, les employeurs ne pourront pas conclure de nouvelaccord de non-concurrence avec ces cadres supérieurs. Les contrats existants avec des « cadres supérieurs » qui, selon leurs termes, n'expirent pas devraient rester valables. Cependant, les contrats qui doivent être renouvelés seraient probablement considérés par la FTC comme un nouvel accord de non-concurrence interdit par la règle.    

Pour les travailleurs qui ne sont pas des « cadres supérieurs », les clauses de non-concurrence préexistantes ne seront plus applicables après la date d'entrée en vigueur de la règle. Voir pages 2-3 de la règle.

Q3 : Qui est un « cadre supérieur » ? Les médecins salariés seront-ils considérés comme des « cadres supérieurs » ?

R: Un « cadre supérieur » est défini comme un travailleur qui gagne au moins 151 164 dollars par an (le seuil salarial de 2025 pour un « employé hautement rémunéré » en vertu de la loi sur les normes du travail équitables) et qui occupe un « poste décisionnel » au sein de l'organisation. Par exemple, les médecins salariés ou les propriétaires d'un cabinet médical privé ayant le pouvoir de prendre des décisions stratégiques concernant l'ensemble de l'entreprise sont susceptibles d'être considérés comme des cadres supérieurs. En revanche, un médecin qui travaille dans un système hospitalier couvert ou en tant que salarié non propriétaire d'un cabinet médical n'aura probablement pas de pouvoir décisionnel en matière de politique d'entreprise et ne sera donc pas susceptible d'être considéré comme un cadre supérieur. Voir pages 269-270 de la règle.

Il est important de noter que le fait qu'un travailleur dispose ou non d'un « pouvoir décisionnel » est évalué sur la base de l'entreprise dans son ensemble, et non d'un bureau, d'un service ou d'un autre sous-niveau particulier. La règle exige de prendre en considération le pouvoir dont dispose un travailleur pour prendre des décisions stratégiques qui contrôlent un aspect important d'une entreprise sans avoir besoin de l'approbation d'un travailleur de haut niveau. À titre d'exemple, la FTC a noté que ni le chef du service de chirurgie d'un hôpital couvert, ni un médecin qui dirige un service de médecine interne faisant partie d'un système hospitalier couvert ne seraient considérés comme des cadres supérieurs, en supposant qu'ils ne soient décideurs que pour leurs divisions particulières. Voir pages 272-273 de la règle.

Il convient de noter que la FTC a spécifiquement déclaré que « de nombreux » médecins ne seront pas considérés comme des cadres supérieurs car, malgré leur revenu médian élevé, ils n'occupent généralement pas de postes décisionnels au sein des organisations qui les emploient. Voir page 550 de la règle.

Q4 : Existe-t-il une limite de taille (du nombre d'employés) qui pourrait exempter un employeur ?

R: Non. La règle de non-concurrence est large et s'applique aux employeurs de toutes tailles (à quelques exceptions près pour les employeurs qui ne relèvent pas de la compétence de la FTC, notamment certaines entités à but non lucratif et exonérées d'impôt, comme indiqué dans la première question ci-dessus).

Q5 : L'interdiction de concurrence s'applique-t-elle pendant que l'employé est en poste ou seulement après la fin de son emploi ?

R: La règle de non-concurrence s'applique aux accords qui empêchent les travailleurs d'accepter un emploi auprès d'un autre employeur « après la fin » de leur contrat de travail. Par conséquent, sous réserve de la législation de l'État, un employeur pourrait toujours interdire à ses employésactuelsde travailler en parallèle pour un concurrent (par exemple, à temps partiel).

Q6. La manière dont l'emploi d'un salarié prend fin a-t-elle une importance ?

R. Non. La règle de non-concurrence s'applique quelle que soit la manière dont l'emploi d'un salarié prend fin.

Q7 : Qu'est-ce qui constitue une « clause de non-concurrence » et ce concept inclut-il les accords de confidentialité, les clauses de non-sollicitation, les clauses de non-embauche, les clauses de dommages-intérêts forfaitaires, etc. ?

R: En vertu de la règle de non-concurrence, les clauses de non-concurrence « traditionnelles »,c'est-à-dire les interdictionsde travailler après la fin de l'emploi,sont interdites. La règle de non-concurrence s'applique également aux dispositions qui « pénalisent » un travailleur (par exemple, dommages-intérêts, perte de l'indemnité de départ ou des actions, clauses de rachat, clauses de non-embauche) pour avoir cherché ou accepté un emploi après la fin de son contrat de travail. En outre, la règle comprend une disposition générale visant à couvrir d'autres types d'accords qui « ont pour fonction d'empêcher » un travailleur d'accepter un autre emploi après la fin de son contrat de travail. Cette disposition générale peut potentiellement englober d'autres formes de clauses restrictives, y compris les accords de non-sollicitation.

Bien que l'avis réglementaire de la FTC fasse référence aux clauses de non-sollicitation, aux « accords de non-concurrence » basés sur la clientèle et aux accords de non-embauche comme étant « généralement non considérés comme des clauses de non-concurrence », la FTC note que de telles restrictions pourraient potentiellement être considérées comme des clauses de non-concurrence interdites sur la base d'une enquête factuelle spécifique. La limite entre ce qui est autorisé et ce qui ne l'est pas reste une zone d'incertitude pour la FTC et les tribunaux. Nous estimons donc que ces clauses doivent être rédigées de manière restrictive, sans être trop générales, et qu'elles doivent être raisonnablement nécessaires pour protéger les intérêts commerciaux légitimes de l'employeur après la cessation d'emploi d'un salarié. Il est recommandé de consulter un avocat lors de la rédaction de tels accords. Voir pages 76-842 de la règle.

Q8 : La règle de non-concurrence s'applique-t-elle aux propriétaires d'entreprise qui sont également employés de cette entreprise ?

R: La règle s'applique à tous les « travailleurs », y compris les propriétaires d'entreprise qui sont également employés par celle-ci, sous réserve, bien sûr, des conditions applicables aux clauses de non-concurrence préexistantes pour les cadres supérieurs (comme indiqué dans la question trois ci-dessus).

Toutefois, un propriétaire d'entreprise qui est également un employé peut bénéficier de l'« exception relative à la vente d'une entreprise » (abordée plus en détail ci-dessous dans la question n° 9) dans le cadre d'une vente admissible de l'entreprise. Dans ce cas, une clause de non-concurrence peut être opposable au vendeur.

Q9 : La règle de non-concurrence s'applique-t-elle aux propriétaires d'entreprises qui ne sont pas des employés, tels que les propriétaires de centres de chirurgie ambulatoire, de centres d'imagerie, d'organismes de services de gestion, etc. ?

R: La règle de non-concurrence ne s'applique pas aux clauses de non-concurrence « conclues par une personne dans le cadre d'une vente de bonne foi d'une entité commerciale, de la participation de cette personne dans une entité commerciale ou de la totalité ou de la quasi-totalité des actifs d'exploitation d'une entité commerciale ». Voir page 4 de la règle. Par conséquent, les clauses de non-concurrence conclues avec des propriétaires d'entreprise dans le cadre de la vente d'une entreprise resteront applicables en vertu de la règle.

En complément de ce qui précède, et pour être clair, le vendeur d'une entreprise peut accepter individuellement une clause de non-concurrence, mais pas au nom des employés de cette entreprise. La règle interdit les clauses de non-concurrence pour les employés, y compris dans le cadre d'une vente d'entreprise.

Q10. La règle de non-concurrence s'applique-t-elle aux clauses de non-concurrence entre entreprises ?

R. Non. La règle s'applique uniquement aux clauses de non-concurrence entre les entreprises et les travailleurs. Par exemple, la règle ne s'applique pas aux clauses de non-concurrence dans les contrats entre franchiseurs et franchisés, mais elle s'applique aux clauses de non-concurrence entre les employeurs et les travailleurs des franchises. Cependant, ces autres clauses de non-concurrence, y compris celles entre entreprises, restent soumises à d'autres lois fédérales et étatiques applicables, notamment les lois antitrust.

Q11 : Si un employeur a actuellement des employés soumis à des clauses de non-concurrence, quels sont ses droits et obligations ?

R: Les entreprises soumises à la règle doivent se préparer à la fin de toute clause de non-concurrence qui n'a pas été conclue avec des cadres supérieurs. Avant la date d'entrée en vigueur de la règle de non-concurrence, les entreprises doivent également se préparer à distribuer les avis requis informant les employés que leurs clauses de non-concurrence ne seront plus appliquées. Toutefois, tout cadre supérieur entrant dans le champ d'application de la règle de non-concurrence doit être exclu de la distribution de cet avis. En outre, les entreprises doivent revoir leurs autres clauses restrictives, notamment les clauses de non-sollicitation et de non-embauche, afin de s'assurer que ces clauses sont strictement adaptées à la protection de leurs intérêts légitimes. Enfin, les entreprises doivent mettre en place des accords de confidentialité avec leurs employés et se préparer à une éventuelle vague de litiges relatifs aux secrets commerciaux, car les employés sont de plus en plus tentés de créer leur propre entreprise ou de partir travailler pour des concurrents.

Q12. Quelles mesures sont prises en cas de violation de la règle de non-concurrence ?

A. Les violations de la règle seront considérées comme une violation de la section 5 de la loi FTC en tant que « méthode de concurrence déloyale ». Voir pages 1-2 de la règle.La FTC peut engager une procédure judiciaire en vertu de la section 5(b) de la loi FTC ou demander une injonction auprès d'un tribunal fédéral à l'encontre d'une partie qui a eu recours à une méthode de concurrence déloyale. La FTC ne peut obtenir de sanctions civiles ou d'autres réparations pécuniaires à l'encontre des parties pour avoir utilisé une « méthode de concurrence déloyale » ; toutefois, l'agence peut obtenir des sanctions civiles devant les tribunaux si une partie est condamnée à cesser et à s'abstenir de toute violation et ne le fait pas. 15 U.S. Code § 45(m); voir page 24 de la règle. En outre, une fois la règle en vigueur, les travailleurs et autres acteurs du marché peuvent signaler à la FTC toute information relative à une violation présumée de la règle.

Q13. Une entreprise peut-elle embaucher une personne qui avait une clause de non-concurrence dans son emploi précédent ?

R. Lorsque la règle de non-concurrence entrera officiellement en vigueur, oui, à condition que le travailleur ne soit pas un cadre supérieur lié par une clause de non-concurrence mise en œuvre avant la date d'entrée en vigueur de la règle.

Q14 : La règle de non-concurrence s'applique-t-elle aux non-salariés ?

R: Oui. La règle de non-concurrence s'applique à tous les « travailleurs », un terme défini de manière large pour inclure les employés, les entrepreneurs indépendants, les stagiaires externes, les stagiaires, les bénévoles, les apprentis et les propriétaires uniques. Voir page 95 de la règle.

Q15 : Quand la règle de non-concurrence entre-t-elle en vigueur ?

R: La règle de non-concurrence devrait entrer en vigueur 120 jours après la publication de la règle définitive dans le Federal Register, ce qui fixerait probablement la date d'entrée en vigueur à la fin août ou au début septembre 2024. Voir page 5 de la règle. Toutefois, la date d'entrée en vigueur pourrait changer en fonction des contestations judiciaires qui ont été introduites, comme indiqué ci-dessus. 

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[1] D'autres organisations exonérées d'impôt bénéficient d'une exemption similaire. Par conséquent, les branches philanthropiques exonérées d'impôt des hôpitaux et des systèmes de santé sont susceptibles d'être exemptées de la règle.