Libérer le potentiel de la rémunération incitative fondée sur les actions : aperçu des options d'achat d'actions incitatives (ISO)

Cet article est le troisième d'une série consacrée à la rémunération en actions, destinée à aider les employeurs à répondre à une question courante : quel type de rémunération en actions convient le mieux à notre entreprise et à nos employés ? Le premier article est disponibleici et le deuxième article est disponible ici.

Cet article présente une vue d'ensemble des options d'achat d'actions incitatives (ISO). À titre d'aperçu, cet article n'aborde que certains aspects clés des ISO. Il ne vise pas à traiter de manière exhaustive toutes les questions ou considérations applicables à ce type d'attributions. Il se concentre sur les sociétés privées et n'aborde pas les considérations supplémentaires ou différentes en matière de législation sur les valeurs mobilières, de comptabilité et de gouvernance qui s'appliquent aux sociétés cotées en bourse. En outre, toutes les discussions sur la fiscalité se limitent à l'impôt fédéral américain sur le revenu.

Description

Qu'est-ce qu'une norme ISO ?

Les ISO sont un type d'options sur actions bénéficiant d'avantages fiscaux (voir « Traitement fiscal » ci-dessous) offertes aux employés afin de les attirer, de les fidéliser et de les récompenser. Les ISO sont souvent accordées par les employeurs à leurs employés, car elles contribuent à aligner les intérêts des employés sur ceux des actionnaires de l'employeur (voir « Avantages » ci-dessous) en permettant aux bénéficiaires d'ISO d'acheter des actions de leur employeur.

Comment une option sur actions peut-elle être considérée comme une ISO ?

Pour être considérée comme une ISO, une option sur actions doit satisfaire aux exigences prévues à l'article 422 de l'Internal Revenue Code (code fiscal américain) et aux règlements applicables. Ces exigences comprennent, sans s'y limiter, les suivantes :

• L'option doit être accordée à un employé de la société qui l'accorde (ou de certaines sociétés apparentées). Les prestataires de services non salariés, tels que les entrepreneurs indépendants, les membres du conseil d'administration non salariés ou les consultants, ne peuvent pas bénéficier des ISO.

• L'option doit être accordée dans le cadre d'un document écrit officiel approuvé par les actionnaires de la société qui l'accorde dans les 12 mois précédant ou suivant la date d'adoption du plan par la société.

• Le document écrit en vertu duquel les ISO sont accordées doit préciser (i) le nombre total maximal d'actions pouvant être émises sous forme d'ISO et (ii) la catégorie d'employés admissibles à recevoir des ISO. En ce qui concerne la deuxième exigence, une déclaration indiquant que les ISO peuvent être accordées à tout employé de la société (ou de certaines sociétés apparentées) est conforme.

• L'option doit être accordée dans les dix ans à compter de la première des dates suivantes : (i) la date d'adoption du plan ; ou (ii) la date d'approbation du plan par les actionnaires.

• Le prix d'exercice, qui est le prix que le détenteur de l'option doit payer pour acheter une action dans le cadre de l'option, ne doit pas être inférieur à la juste valeur marchande des actions sous-jacentes à la date d'attribution pour les employés (110 % de la juste valeur marchande pour les employés qui détiennent 10 % des actions).

• Les conditions de l'option doivent stipuler que celle-ci ne peut être exercée que par l'employé pendant sa vie et interdire le transfert de l'option par l'employé, sauf par testament ou en vertu des lois sur la succession et la distribution.

Les ISO peuvent-elles être soumises à un calendrier d'acquisition ?

Oui, les ISO sont souvent soumises à un calendrier d'acquisition des droits pendant lequel l'employé doit rester en poste pour que l'ISO puisse être exercée. (Pour rappel, le terme « exercer » dans le contexte d'une option sur actions fait référence à la capacité du détenteur de l'option d'acheter les actions sous-jacentes à l'option.) Les calendriers d'acquisition des droits s'étendent souvent sur une période totale de trois à cinq ans, avec une forme d'acquisition proportionnelle sur toute la durée du service. Le calendrier d'acquisition choisi reflète généralement un équilibre entre le souhait de l'employeur de maintenir une incitation à la fidélisation à long terme et la nécessité de s'assurer que le prestataire de services perçoit le calendrier d'acquisition comme réalisable.

Quand un employé peut-il exercer une option ISO ?

Une ISO doit être exercée par l'employé dans les dix ans suivant la date d'attribution de l'option (ou dans les cinq ans suivant l'attribution de l'option à un employé détenant 10 % des actions). Si le détenteur de l'option quitte son emploi, l'ISO doit être exercée à une date antérieure (voir « Un employé peut-il exercer une ISO après avoir quitté son emploi ? » ci-dessous).

Un employé peut-il exercer une option ISO après avoir quitté son emploi ?

Si le contrat de travail du titulaire de l'option prend fin (volontairement ou involontairement), celui-ci dispose d'un délai limité pour exercer l'ISO et conserver le traitement fiscal favorable décrit ci-dessous. Pour conserver ce traitement fiscal favorable, le titulaire de l'option doit exercer l'ISO au plus tard trois mois après la date de cessation d'emploi, ou en cas de cessation d'emploi pour cause d'invalidité permanente et totale, au plus tard un an après la date de cessation d'emploi. L'ISO peut rester exerçable au-delà de ces périodes, mais si le détenteur de l'option exerce l'option au-delà de la période de trois mois ou d'un an, selon le cas, l'option est soumise au traitement fiscal applicable aux options sur actions non qualifiées (NQSO).

Traitement fiscal

Contrairement aux NQSO, les ISO ne sont pas considérées comme un salaire lorsque l'employé exerce l'ISO si la juste valeur marchande totale (déterminée à la date d'attribution) des actions sous-jacentes aux ISO qui deviennent exerçables pour la première fois au cours d'une année civile est inférieure ou égale à 100 000 $. Toute partie de l'option qui dépasse la limite d'acquisition de 100 000 $ par an est considérée comme une NQSO et est soumise à l'impôt sur le revenu ordinaire. À titre d'exemple, supposons qu'une société accorde à un employé une ISO couvrant des actions d'une valeur de 400 000 $, telle que déterminée à la date d'attribution. Si l'ISO est acquise à raison d'un quart au cours de l'année civile de l'attribution et de chacune des trois années civiles suivantes, la limite d'acquisition de 100 000 $ par an serait respectée.

Par exemple, supposons qu'un employé reçoive une option lui permettant d'acheter dix actions au prix d'exercice de 1 $ par action. Lorsque l'employé exerce son option, une action vaut 100 $. Il ne doit donc payer que 10 $ pour acheter des actions d'une valeur de 1 000 $. La différence de 990 $ (le « spread de l'option ») n'est pas considérée comme un salaire imposable. Par conséquent, aucun impôt à la source ni aucune cotisation FICA ne sont dus sur les 990 $, et l'employeur ne déclare pas les 990 $ dans la case 1 du formulaire W-2 de l'employé en tant que salaire. L'employeur déclare plutôt la valeur des ISO exercées sur le formulaire 3921. De plus, comme l'écart d'option n'est pas considéré comme un salaire, l'employeur ne bénéficie pas d'une déduction fiscale.

Ce traitement fiscal favorable peut être perdu si le titulaire de l'option ne conserve pas les actions acquises pendant au moins deux ans après la date d'attribution et au moins un an après la date d'exercice (voir « Cession disqualifiante » ci-dessous pour plus d'informations).

Bien que l'écart entre les options ne soit pas considéré comme un salaire imposable et ne soit pas inclus dans le revenu imposable du détenteur d'options, cet écart peut faire l'objet d'un ajustement pour le détenteur d'options en vertu des règles relatives à l'impôt minimum de remplacement (AMT). Pour les ISO qui présentent un écart très important entre les options, le détenteur d'options peut se retrouver avec une facture fiscale surprise en avril de l'année suivante, lorsqu'il déclare ses impôts, car il devient assujetti à l'impôt en vertu des règles AMT.

Lorsqu'il exerce son option, le détenteur acquiert généralement une base dans les actions achetées égale au prix payé pour celles-ci. Lorsque les actions sont ensuite vendues, toute appréciation ou dépréciation de leur valeur correspond généralement à un gain ou une perte en capital à court ou à long terme, respectivement. En reprenant l'exemple ci-dessus, la base de l'employé dans les actions serait de 10 $ et, si l'employé les vendait ultérieurement pour 1 500 $, les 1 490 $ restants constitueraient un gain en capital.

Disposition disqualifiante

Si un employé vend ses actions ISO dans un délai d'un an à compter de la date d'exercice ou dans un délai de deux ans à compter de la date d'attribution (une « cession disqualifiante »), il reconnaît, au moment de cette vente, un revenu ordinaire égal à l'excédent de la juste valeur marchande des actions à la date d'exercice sur le prix d'exercice total (990 $ dans l'exemple précédent). Tout gain supplémentaire réalisé lors de la vente des actions sera imposé au taux des gains en capital à court ou à long terme, selon la durée de détention des actions. Si l'employeur déclare le revenu ordinaire imposable sur le formulaire W-2 de l'employé pour l'année au cours de laquelle la cession disqualifiante a eu lieu, il peut alors bénéficier d'une déduction fiscale correspondante. L'employeur n'est pas responsable des retenues à la source au titre de l'impôt sur le revenu, de la FICA ou de la FUTA pour le revenu ordinaire généré à la suite de la cession disqualifiante.

Avantages

Les ISO présentent plusieurs avantages potentiels en tant qu'instrument de rémunération incitative :

• Il existe une possibilité de gains importants si la valeur des actions augmente de manière significative, ce qui peut être très motivant pour les employés et contribuer à aligner leurs intérêts sur ceux des actionnaires.
• Les options sont généralement faciles à comprendre, ce qui rend plus probable que les employés les perçoivent comme ayant de la valeur tant qu'ils estiment que la valeur des actions est susceptible d'augmenter.
• Le détenteur de l'option peut choisir le moment de l'exercice une fois que l'ISO est acquis et peut décider quand comptabiliser le gain (ou la perte) en capital, le cas échéant.
• La différence ou l'écart est exonéré de l'impôt sur le revenu ordinaire si l'employé ne vend pas les actions achetées dans le cadre de l'option pendant au moins deux ans après la date d'attribution et au moins un an après la date d'exercice.

Inconvénients

Parmi les inconvénients potentiels des ISO, on peut citer les suivants :

• En raison du prix d'exercice, les ISO n'ont aucune valeur pour le détenteur de l'option, sauf si la valeur de l'action dépasse le prix d'exercice. Si la valeur de l'action n'augmente pas ou diminue, les ISO peuvent rapidement perdre leur pouvoir de motivation, voire devenir démoralisantes si la valeur de l'action reste inférieure au prix d'exercice pendant une période prolongée.
• Lors de l'exercice, le détenteur de l'option doit payer le prix d'exercice des ISO exercées, ce qui peut nécessiter un emprunt (voir l'article connexeici) ou la vente d'actions pour financer l'exercice de l'option et les taxes connexes (ce qui aura une incidence sur le traitement fiscal avantageux des ISO).
• Pour fixer le prix d'exercice, l'employeur doit généralement déterminer la juste valeur marchande de ses actions au moment de l'attribution dans le cadre de la section 409A du Code, ce qui peut entraîner des coûts supplémentaires si une évaluation indépendante par un tiers est utilisée. Une discussion sur le cadre de la section 409A du Code pour l'évaluation des actions est disponibleici. 
• Les employés peuvent ne pas bénéficier pleinement des avantages fiscaux liés à leurs ISO s'ils ne satisfont pas aux exigences relatives à la période de détention, ce qui entraîne une cession disqualifiante, ou si la différence entre le prix d'achat et le prix de vente entraîne une imposition en vertu des règles de l'AMT.
• Contrairement aux NQSO, l'employeur ne bénéficie généralement pas d'une déduction fiscale correspondant à la différence entre le prix d'exercice et le prix d'achat lors de l'exercice, sauf en cas de cession disqualifiante (voir « Cession disqualifiante » ci-dessus).

Autres considérations

Lois sur les valeurs mobilières

Les ISO sont considérées comme des « titres » au sens des lois fédérales et étatiques américaines sur les valeurs mobilières. Par conséquent, leur attribution et leur exercice doivent être conformes aux exigences du Securities Act de 1933. Le Securities Act exige généralement que tout titre proposé et vendu soit soit enregistré auprès de la Securities and Exchange Commission, soit éligible à une exemption. 

Une exemption fréquemment utilisée pour les ISO dans le contexte des sociétés privées est connue sous le nom de règle 701, qui exempte généralement de l'obligation d'enregistrement les titres qui sont offerts et vendus aux employés, consultants ou conseillers de l'émetteur ou de ses filiales dans le cadre d'un plan de rémunération écrit, si certaines conditions sont remplies.

Outre les lois fédérales américaines sur les valeurs mobilières, toute attribution d'ISO aux États-Unis doit être admissible à une exemption en vertu des lois « blue sky » des États ou s'y conformer. Les lois « blue sky » de l'État dans lequel l'employé ou le consultant réside au moment de l'attribution de l'ISO s'appliquent généralement. Certains États peuvent exiger le dépôt d'un avis ou le paiement d'une redevance lorsque des ISO sont accordées à des prestataires de services dans ces États. Les entreprises doivent examiner les lois « blue sky » applicables de l'État avant d'accorder des ISO à un employé ou à un consultant dans cet État particulier.

Documentation et conventions d'actionnaires

Les ISO doivent être documentées à l'aide d'un plan contenant les principales conditions générales applicables aux ISO, chaque bénéficiaire recevant un accord d'attribution individuel précisant les conditions particulières de son attribution d'ISO, telles que le nombre d'ISO accordées, le prix d'exercice et leur période d'acquisition. Le conseil d'administration de la société adopte normalement le plan et approuve chaque attribution (après avoir reçu l'accord des actionnaires à des fins d'ISO), bien que cette autorité puisse être déléguée à un dirigeant.

Lorsque des ISO doivent être exercés pour des actions d'une société privée, il est souvent prudent, du point de vue de l'employeur, d'exiger de l'employé qu'il conclue un pacte d'actionnaires ou un accord similaire qui régira la propriété des actions par l'employé après l'exercice. Un pacte d'actionnaires peut offrir des protections précieuses à l'employeur et aux autres actionnaires, par exemple en limitant le transfert des actions (souvent en le soumettant à un droit de préemption), en garantissant à l'employeur la possibilité de racheter les actions si l'employé quitte son emploi et en obligeant l'employeur à participer à une fusion ou à une autre opération de vente soutenue par les autres actionnaires.

Comme nous l'avons indiqué au début de cet article, celui-ci se veut un aperçu général et n'aborde donc que certains aspects clés des ISO, sans fournir une analyse exhaustive. Si vous avez des questions sur les sujets abordés dans cet aperçu des ISO ou si vous souhaitez explorer d'autres alternatives de rémunération en actions, veuillez rester à l'écoute pour les prochains articles de cette série ou contacter votre avocat Foley pour plus d'informations.