Ce que toutes les multinationales doivent savoir à propos de… l'exposition potentielle aux lois antitrust en cas de modifications tarifaires liées aux droits de douane

Alors que les entreprises sont confrontées à des pressions croissantes en matière de coûts et d'approvisionnement dues à la hausse des droits de douane, les responsables de la tarification sont soumis à une pression croissante pour ajuster leurs stratégies de prix dans un contexte incertain et en constante évolution. Comme l'a récemment rapporté le Wall Street Journal, les entreprises ont mis en œuvre diverses stratégies pour faire face à l'augmentation des coûts. 47 % des petites entreprises ont déclaré avoir déjà augmenté leurs prix en 2025 et 60 % ont indiqué qu'elles prévoyaient de le faire au cours des trois prochains mois.

La collecte d'informations commerciales précises et opportunes est souvent un élément essentiel pour prendre des décisions éclairées lorsqu'il s'agit d'élaborer une stratégie de tarification solide. Bon nombre de ces efforts sont légitimes et ne devraient pas faire l'objet d'une surveillance particulière de la part des autorités chargées de l'application de la loi. Les autorités antitrust américaines ont toutefois clairement indiqué que l'incertitude liée aux droits de douane ne saurait justifier le non-respect des règles de concurrence. En outre, le ministère américain de la Justice (DOJ) et d'autres autorités mondiales examinent activement si les entreprises utilisent les perturbations commerciales comme prétexte pour coordonner leurs pratiques tarifaires. Dans les secteurs déjà mis à rude épreuve par la volatilité de la chaîne d'approvisionnement, la hausse des coûts des intrants et l'imprévisibilité de la demande, les autorités chargées de l'application de la loi signalent qu'elles redoublent de vigilance à l'égard des signes de comportement anticoncurrentiel. Par exemple, la Commission coréenne du commerce équitable (KFTC) a indiqué dans son plan de travail annuel pour 2025 qu'en raison des « incertitudes nationales et internationales », elle mettrait en œuvre des mesures visant à renforcer la reprise économique, notamment en réprimant les relations verticales préjudiciables aux propriétaires de petites entreprises et en surveillant les collusions dans quatre secteurs clés (« santé et sécurité », « alimentation, habillement et logement », « construction et biens intermédiaires » et « marchés publics »).

Vigilance réglementaire accrue concernant les ajustements tarifaires liés aux droits de douane

Roger Alford, adjoint principal au procureur général de la division antitrust du ministère américain de la Justice, a récemment souligné la nécessité pour les autorités de la concurrence de rester vigilantes face aux signes de collusion et de manipulation des modèles de tarification dynamique, en particulier alors que les entreprises s'adaptent à des niveaux tarifaires plus élevés. Il a averti que l'imposition de barrières commerciales, telles que des droits de douane susceptibles de réduire la concurrence étrangère, peut entraîner une concentration du marché, réduisant ainsi le nombre de fournisseurs actifs et augmentant par conséquent le risque de coordination des prix ou de restrictions de l'offre. M. Alford a réitéré son avertissement lors d'une interview avec les médias et a souligné que les procureurs généraux des États peuvent intenter des poursuites pour pratique abusive en matière de prix. Il a également indiqué que les autorités fédérales sont prêtes à agir même en l'absence de collusion. « Je ne vais pas rassurer les gens en leur disant qu'ils peuvent fixer des prix élevés librement, tant qu'ils le font de leur propre chef [sans collusion] », a insisté M. Alford. « Nous surveillerons de très près les conséquences négatives de ces droits de douane. »

Dans un message publié sur les réseaux sociaux, le président de la FTC, Andrew Ferguson, a également mis en garde contre l'augmentation des prix sous prétexte de répondre aux droits de douane : « Le président Trump réoriente l'économie de notre pays afin de donner la priorité aux Américains. Alors que nous nous adaptons au nouvel ordre économique, la [FTC] surveillera de près la situation afin de s'assurer que les entreprises américaines se livrent une concurrence acharnée sur les prix. Ces droits de douane nécessaires ne doivent pas être interprétés comme un feu vert pour la fixation des prix ou tout autre comportement illégal. Nous protégerons toujours les consommateurs américains. » Le message de M. Ferguson a été publié peu après que le président Trump ait adressé un message similaire aux constructeurs automobiles américains, les exhortant à ne pas abuser des droits de douane en accumulant des hausses de prix supplémentaires.

Un exemple de ce type de contrôle est l'enquête récente du ministère américain de la Justice sur les prix des œufs. Malgré les arguments selon lesquels la hausse des prix des œufs résultait de facteurs liés au marché, tels que les épidémies de grippe aviaire qui perturbaient l'approvisionnement, après que le ministère américain de la Justice ait émis des assignations à comparaître à l'encontre des principaux producteurs d'œufs afin d'examiner une éventuelle collusion, les prix ont fortement baissé, passant de 8 à 3 dollars la douzaine. M. Alford a cité cet exemple pour illustrer le risque que les entreprises se livrent à des pratiques anticoncurrentielles en réponse à des pressions externes.

Ce n'est pas la première fois que les régulateurs indiquent qu'ils enquêteront de manière agressive sur les augmentations de prix pendant les périodes de perturbation systémique. Par exemple, pendant la pandémie de COVID-19, le ministère américain de la Justice (DOJ) et la Commission fédérale du commerce (FTC) ont publié des directives conjointes indiquant qu'ils étaient à l'affût des individus et des entreprises utilisant la pandémie comme « une occasion de nuire à la concurrence ou de profiter des Américains vulnérables ». Les directives conjointes précisaient en outre que les agences se tiendraient prêtes à « poursuivre les violations civiles des lois antitrust, qui comprennent les accords entre particuliers et entreprises visant à restreindre la concurrence par une augmentation des prix, une baisse des salaires, une diminution de la production ou une réduction de la qualité, ainsi que les efforts déployés par les monopoles pour utiliser leur pouvoir de marché afin de se livrer à des pratiques d'exclusion ». Les directives conjointes indiquaient également que les agences « poursuivraient toute violation pénale des lois antitrust, qui implique généralement des accords ou des complots entre des particuliers ou des entreprises visant à fixer les prix ou les salaires, à truquer les appels d'offres ou à se répartir les marchés ».

Qualifier toute augmentation de prix de « surtaxe tarifaire » peut également susciter l'attention des autorités de régulation si cela risque de favoriser la coordination entre concurrents. Par exemple, entre 2006 et 2010, la division antitrust du ministère américain de la Justice a mené avec succès une enquête et poursuivi en justice des compagnies de fret aérien pour avoir conclu une entente visant à augmenter les surtaxes carburant et sécurité en réponse à la hausse des coûts de sécurité et des prix du pétrole. La coordination sur le calendrier, la fourchette des surtaxes, voire la description et la justification des surtaxes, pourrait entraîner un examen antitrust. Même le simple fait de collecter des informations, en particulier sur les prix ou les projections de coûts des concurrents, peut soulever des préoccupations antitrust si cela n'est pas correctement structuré. Ces dernières années, la division antitrust a engagé des poursuites civiles antitrust contre des entreprises de divers secteurs qui partageaient des données sensibles sur les coûts et les prix, en partant du principe que ce comportement facilitait la collusion sur les prix.

Guide pratique à l'intention des responsables de la tarification pour gérer les risques liés aux tarifs et aux lois antitrust

Dans ce contexte, les responsables de la tarification doivent trouver le juste équilibre entre une tarification réactive et la mise en œuvre de changements tarifaires qui augmentent les risques de non-conformité aux lois antitrust, en particulier lorsqu'ils recueillent des informations sur le marché pour éclairer leurs décisions en matière de tarification. Pour atténuer les risques, tenez compte des recommandations suivantes :

• Documenter l'indépendance du processus décisionnel : lors de l'ajustement des prix, documentez la nature indépendante des décisions tarifaires en exposant les raisons commerciales qui motivent ces changements, en vous basant sur vos structures d'approvisionnement et de coûts spécifiques.
• Évitez les contacts douteux avec vos concurrents : la collecte d'informations sur le marché est une étape nécessaire du processus décisionnel, mais obtenir ces informations directement auprès de vos concurrents sera toujours considéré comme problématique par les autorités antitrust.
• Faites appel à des tiers ou à des sources d'information publiques : dans la mesure du possible, faites appel à des consultants indépendants ou à des cabinets d'études ayant de l'expérience dans la collecte et la diffusion de données de marché dans le respect des règles antitrust.
• Documenter la justification commerciale de la collecte d'informations sur le marché : conserver une trace des raisons pour lesquelles les informations sur le marché sont collectées et de la manière dont elles seront utilisées (par exemple, pour acquérir une compréhension globale des tendances du secteur afin de rester compétitif lors de la mise en œuvre d'ajustements de prix). Cela permet de démontrer que cette activité poursuit un objectif légitime et favorable à la concurrence.
• Faites preuve d'une prudence accrue avec les informations prospectives : les informations relatives aux prix, aux niveaux de production ou au comportement futur des concurrents sur le marché sont particulièrement sensibles et peuvent susciter des soupçons. Veillez à ce que toute analyse impliquant des projections n'implique pas un alignement ou une connaissance mutuelle entre les acteurs du marché. N'oubliez pas que les concurrents peuvent être poursuivis pour avoir conclu un accord, même s'ils ont utilisé un tiers comme intermédiaire pour y parvenir.
• Soumettez vos projets à un conseiller en matière d'antitrust : avant de diffuser ou d'utiliser des informations concurrentielles, des modèles de tarification ou des documents de benchmarking, en particulier lorsque des données de marché externes sont utilisées, consultez un conseiller en matière d'antitrust afin de vous assurer que le contenu et le contexte sont conformes aux lois applicables.

En suivant ces étapes, les entreprises peuvent être mieux préparées à réagir rapidement et efficacement en cas d'inspection gouvernementale inopinée. Une préparation proactive est essentielle pour minimiser les perturbations, protéger les droits légaux et garantir la conformité dans les situations d'application de la loi à haut risque. Foley & Lardner est à votre disposition pour vous aider à évaluer la solidité de vos protocoles actuels et à améliorer votre préparation à d'éventuelles mesures d'application de la loi, y compris les enquêtes transfrontalières ou multi-agences. Si vous avez des questions ou souhaitez discuter de stratégies de préparation sur mesure, veuillez contacter les auteurs de cet article ou un membre de notre groupe Antitrust & Competition.

The Foley Défense et enquêtes internationales sur l'application des lois par les gouvernements surveille tous les développements liés aux tarifs, y compris les modifications, les clarifications/conseils ou les mesures supplémentaires introduites par l'administration Trump, que nous publions au fur et à mesure sur notre site Web. Ressources sur les tarifs et le commerce international sur notre blog Tariff & International Trade Resources. Au fur et à mesure que de nouvelles informations seront disponibles, nous fournirons des mises à jour et des analyses pour aider les importateurs à naviguer dans le paradigme évolutif du commerce international, y compris pour les nouveaux tarifs.

Notre livre blanc sur "Gérer les risques tarifaires et d'importation en période de guerre commerciale" présente un plan en 12 étapes pour aider les importateurs à gérer les risques tarifaires et commerciaux internationaux dans l'environnement tarifaire et commercial actuel, tandis que le livre blanc qui l'accompagne, intitulé "Gérer les risques liés à l'intégrité de la chaîne d'approvisionnement" fournit des conseils pratiques pour faire face aux risques accrus de la chaîne d'approvisionnement liés aux marchandises importées aux États-Unis, y compris le recours croissant aux retenues par les douanes.

Si vous souhaitez recevoir les prochaines mises à jour concernant « Ce que toute entreprise multinationale doit savoir » pour opérer dans le monde complexe du commerce international d'aujourd'hui, inscrivez-vous à notre blog Tariff & International Trade (Tarifs douaniers et commerce international) — cliquez ici pour vous inscrire.