Er loopt nog steeds een rechtszaak over de norm voor het bepalen hoe en onder welke omstandigheden er sprake kan zijn van een gezamenlijke werkgever-werknemerrelatie. Op 28 december 2018 heeft het Amerikaanse Hof van Beroep voor het District of Columbia Circuit de norm van de National Labor Relations Board, zoals uiteengezet in zijn uitspraak in Browning-Ferris, gedeeltelijk bekrachtigd. Browning-Ferris Industries of Cal., Inc. v. NLRB, nr. 16-1028, 2018 WL 6816542 (D.C. Cir. 28 december 2018). De uitspraak van het Hof heeft echter voor meer onzekerheid gezorgd vanwege de manier waarop het de kwestie heeft geanalyseerd.
Achtergrond
De zaak kwam voor het Hof na beroep tegen de baanbrekende uitspraak van de Raad in Browning-Ferris Industries of California, Inc., 362 NLRB 186 (2015). In Browning-Ferris oordeelde de Raad dat er sprake kon zijn van een werkgever-werknemerrelatie als de vermeende werkgever indirecte of directe zeggenschap had over de arbeidsvoorwaarden van de werknemers, ongeacht of hij die zeggenschap daadwerkelijk uitoefende. Deze uitspraak week af van de 30 jaar oude norm van "directe en onmiddellijke zeggenschap" en breidde daarmee de voorwaarden waaronder een entiteit als medewerkgever kon worden beschouwd aanzienlijk uit.
Vervolgens heeft de Raad in december 2017 de uitspraak in de zaak Browning-Ferris teruggedraaid en de eerdere norm van "directe en onmiddellijke zeggenschap" voor het vaststellen van het bestaan van een gezamenlijke werkgeverrelatie opnieuw ingevoerd. Hy-Brand Industrial Contractors, Ltd., 365 NLRB 156. Hy-Brand was echter van korte duur, aangezien de Raad twee maanden later de beslissing ongedaan maakte vanwege een belangenconflict van een lid van de Raad. Daardoor werd de Browning-Ferris-norm voor gezamenlijk werkgeverschap weer in ere hersteld.
Ondertussen diende Browning-Ferris een verzoek in bij het D.C. Circuit om de geldigheid van de onderliggende beslissing van de Raad uit 2015 te herzien.
De uitspraak van het Hof van Beroep voor het District Columbia
Het D.C. Circuit heeft specifiek onderzocht of het 'recht op zeggenschap' van een werkgever over de werknemers van een ander bedrijf en zijn 'indirecte zeggenschap' over hen relevante factoren zijn in de analyse van gezamenlijke werkgevers. Browning-Ferris, nr. 16-1028, 2018 WL 6816542, op *9 (D.C. Cir. 28 december 2018). Daarbij paste het Hof het gewoonterecht inzake vertegenwoordiging toe en oordeelde dat zowel 'voorbehouden bevoegdheid tot controle als indirecte controle relevante factoren kunnen zijn in de analyse van gezamenlijke werkgevers'. Id. op *20. De Raad kan deze factoren vervolgens per geval afwegen. Id. op *19. In een 2-1-beslissing bevestigde het Hof het uiteindelijke resultaat van Browning-Ferris.
Het Hof had echter bezwaar tegen de manier waarop de Raad het element van indirecte zeggenschap in de gezamenlijke werkgevertest had geanalyseerd. Id. op *15. Het Hof oordeelde dat de Raad het concept van indirecte zeggenschap te ruim had toegepast en geen blauwdruk had gegeven voor de manier waarop een entiteit aan de ruimere norm zou kunnen worden onderworpen. Browning-Ferris, 2018 WL 6816542, op *18. Het Hof had met name bezwaar tegen het feit dat de Raad geen onderscheid maakte tussen indirecte controle over routinematige zaken die inherent zijn aan contractuele relaties met derden (bijv. doelstellingen, basisregels en verwachtingen van een externe contractant) en indirecte controle over essentiële arbeidsvoorwaarden (bijv. een tussenpersoon of disciplinaire maatregelen). Zie id. op *15-18. Bijgevolg heeft het Hof de zaak terugverwezen naar de Raad, zodat deze de parameters van wat zij als "indirecte controle" beschouwt, naar behoren kan definiëren. Id. op *9.
Wat gebeurt er daarna?
Voorlopig blijft de norm voor gezamenlijk werkgeverschap zoals vastgelegd in Browning-Ferris van kracht . De Raad zelf is echter bezig met het voorstellen van regelgeving die in strijd is met zijn eigen oorspronkelijke beslissingen en de uitspraak van het Hof van Beroep voor het District Columbia van december 2018. De voorgestelde regel zou vereisen dat wordt vastgesteld dat de vermeende werkgever daadwerkelijk op substantiële, directe en onmiddellijke wijze zijn gezag over de werknemers heeft uitgeoefend – waardoor in wezen de engere normvoor gezamenlijke werkgevers van vóór Browning-Ferris wordt hersteld. Het publiek had tot 14 januari 2019 de tijd om opmerkingen in te dienen.
De impact van de uitspraak van het Hof op de door de Raad voorgestelde regelgeving valt nog te bezien, maar het Hof waarschuwde de Raad om "zich te houden aan de door de rechterlijke macht vastgestelde common law-regels". Id. op *9. Als u vragen heeft over de stand van zaken met betrekking tot de wetgeving inzake normen voor gezamenlijke werkgevers of de door de Raad voorgestelde regelgeving, aarzel dan niet om contact op te nemen met uw advocaat bij Foley & Lardner.
