11 belangrijke strategieën om de toeleveringsketen van uw bedrijf te beschermen en risico's te beperken tegen klanten en leveranciers in financiële moeilijkheden

Nu we halverwege 2022 zijn en de wereld collectief opgelucht ademhaalt omdat het ergste van de COVID-19-pandemie achter ons lijkt te liggen, zorgt een perfecte storm van buitengewone factoren voor financiële problemen in veel toeleveringsketens. Kortom, er is een aanzienlijk risico dat bedrijven die verplicht zijn om u te betalen voor goederen of diensten of om u goederen of diensten te leveren, hiertoe niet meer in staat zijn.

In dit artikel bieden we u een toolkit om uw supply chain-risico's te beperken in het licht van deze verwachte economische onrust.

Opmerking: Aangezien deze situaties veranderlijk, complex en risicovol zijn en verschillende potentiële juridische risico's met zich meebrengen bij de analyse en implementatie ervan, is het belangrijk dat u in een vroeg stadium een advocaat inschakelt die gespecialiseerd is in faillissementen/crediteurenrechten om deze situaties aan te pakken.

Inzicht in de gevolgen van een mogelijk faillissement

Om u voor te bereiden op wanbetaling door een klant of leverancier als gevolg van insolventie, is het van cruciaal belang om te weten wat de gevolgen zijn van een mogelijk faillissement voor de verplichtingen die u hebt op grond van uw contracten of andere afspraken met de klant of leverancier die in geval van faillissement een 'schuldenaar' zou zijn.

Welk type faillissement: Bij een faillissement volgens hoofdstuk 11 blijft het management van de schuldenaar aan het roer staan, kan het bedrijf blijven draaien en goederen en diensten blijven leveren, kunnen schulden worden geherstructureerd, kunnen sommige of alle bedrijfsmiddelen worden verkocht en kan een reorganisatieplan worden bevestigd. Bij een faillissement volgens hoofdstuk 7 daarentegen wordt het management van de schuldenaar ontslagen en vervangen door een curator, die verantwoordelijk is voor de liquidatie van de activa van de schuldenaar en doorgaans het bedrijf stillegt.

Artikel 362 Automatische surseance van betaling: Zodra een faillissement is aangevraagd, treedt de automatische surseance van betaling in werking en fungeert deze als een verbod op alle pogingen, met inbegrip van de voortzetting van lopende rechtszaken, om vorderingen, schulden of andere verplichtingen van de schuldenaar vóór de faillissementsaanvraag te innen, alle maatregelen om bezit te nemen van of zeggenschap te krijgen over het vermogen van de schuldenaar (bijvoorbeeld executieverkoop, perfectionering van pandrechten, behoudens beperkte uitzonderingen, inbeslagname van de activa van de schuldenaar) en de meeste eenzijdige pogingen om contracten te beëindigen of verrekeningen uit te voeren. Tenzij de rechtbank hiervoor toestemming heeft gegeven, zijn handelingen die in strijd zijn met de automatische surseance van betaling nietig of vernietigbaar. Crediteuren die de automatische surseance van betaling schenden, kunnen aansprakelijk worden gesteld voor schadevergoeding aan de schuldenaar. Door de automatische surseance van betaling zijn veel van uw rechten als crediteur of contractpartij sterker vóór het aanvragen van een faillissement dan daarna.

Prioritaire betalingsregeling: De faillissementswetgeving voorziet in een prioritaire betalingsregeling, die bepaalt welke vorderingen als eerste worden betaald en vereist dat de vorderingen van een hoger niveau volledig worden betaald voordat vorderingen van een lager niveau worden voldaan. Denk aan een waterval: Bovenaan de waterval staan gedekte vorderingen (bedragen die gedekt zijn door zekerheidsrechten, pandrechten of hypotheken, zoals de meeste bankleningen), gevolgd door administratieve prioritaire vorderingen (waaronder kosten die de schuldenaar tijdens het faillissement heeft gemaakt, zoals honoraria van deskundigen of bedragen voor goederen of diensten na het indienen van het faillissementsverzoek), vervolgens prioritaire vorderingen (waaronder bepaalde belastingvorderingen), gevolgd door algemene ongedekte vorderingen (waaronder de meeste gewone handelsschulden) en ten slotte aandelenbelangen (zie onderstaande grafiek).

Er zijn enkele uitzonderingen op deze regeling, waaronder: (a) vorderingen voor goederen die daadwerkelijk door de schuldenaar zijn ontvangen binnen 20 dagen voorafgaand aan het faillissement, aangeduid als "503(b)(9)^{vorderingen"1}, die administratief voorrang krijgen; (b) bedragen die vóór het faillissement verschuldigd waren uit hoofde van overgenomen contracten en leaseovereenkomsten, die worden behandeld als vorderingen die volledig in contanten moeten worden betaald; en (c) algemene ongedekte vorderingen van vóór het faillissement waarvoor de schuldenaar toestemming van de rechtbank heeft gekregen om te betalen, bijvoorbeeld op grond van een beschikking waarbij de schuldenaar wordt gemachtigd om leveranciers te betalen die van cruciaal belang zijn voor de voortzetting van zijn activiteiten.

Uit te voeren contracten:²Vanaf het moment dat een faillissement wordt aangevraagd, verkrijgt een schuldenaar aanzienlijke invloed en aanvullende rechten met betrekking tot contracten met u op grond van de faillissementswetgeving. Ondanks anti-overdrachtsclausules kan een failliete schuldenaar^eenuitvoerbaar^contract3(onder voorbehoud van beperkingen voor bepaalde persoonlijke diensten, intellectuele eigendom en licenties, en lenings- of financiële verbintenissen) overnemen (d.w.z. overeenkomen om uit te voeren) en vervolgens overdragen aan een derde partij (op voorwaarde dat voldoende zekerheid wordt geboden voor toekomstige uitvoering), of afwijzen (weigeren uit te voeren). Een schuldenaar moet uitvoerbare contracten uiterlijk bij de bevestiging van het Chapter 11-plan^overnemen4of^afwijzen5.

Voorkeurs- en frauduleuze overdrachtsrisico's: Om de zaken nog ingewikkelder te maken, kunnen betalingen, pandrechten of verplichtingen die in uw voordeel zijn gedaan terwijl de schuldenaar vóór een faillissement insolvent was, mogelijk worden teruggevorderd of 'ontweken' (hoewel het over het algemeen beter is om een dergelijke betaling te ontvangen en met een schuldenaar of curator te onderhandelen over mogelijke ontwijking ervan, dan helemaal niet te worden betaald).⁶

Gezien het voorgaande en de mogelijke negatieve aspecten van contractafwijzing (d.w.z. niet-betaling/niet-nakoming, geringe schadevergoeding, mogelijke overdracht aan onbekende derden) en mogelijke positieve aspecten (betaling van eventuele achterstallige bedragen die nodig zijn voor overname en overdracht), dient u samen met een faillissementsadvocaat zorgvuldig te evalueren welke contract- en claimstrategie voor u optimaal is in de omgang met een insolvente klant of leverancier en ervoor te zorgen dat aan de juiste wettelijke vereisten wordt voldaan om uw rechten af te dwingen.

Belangrijke strategieën voor het aanpakken van financiële problemen in de toeleveringsketen

1. Controleer uw toeleveringsketen op waarschuwingssignalen van zwakte

Het is een goede gewoonte om vooraf teams samen te stellen en trainingen te organiseren met personeel uit de engineering-, inkoop-, verkoop-, financiële en juridische teams om regelmatig te controleren op mogelijke problemen bij bedrijven en deze aan te pakken. Door dat team in te zetten om voortdurend due diligence uit te voeren met betrekking tot de financiële gezondheid van uw klanten en leveranciers, kunt u nuttige tactische informatie verzamelen en snel handelen voordat een probleem uitgroeit tot een crisis.

Dit omvat het uitvoeren van een pre-contractuele due diligence-analyse van de kwaliteit en financiële prestaties van klanten/leveranciers en een regelmatige evaluatie van de klanten en bedrijven in uw toeleveringsketen op waarschuwingssignalen, waaronder:

• Verzoeken om aanpassingen zoals wijzigingen in kredietvoorwaarden, verhogingen van kredietlimieten of versnelde betalingen
• Gebruik van factoringovereenkomsten om liquiditeit te genereren
• Verslechterde werkkapitaalratio's en voorraadproblemen
• Trage betalingen
• Uitstel of heronderhandeling van geplande dividenden, obligatiebetalingen of leningbetalingen
• Volledig opgenomen kredietlijnen
• Dure en/of problematische lanceringen van nieuwe producten
• Aankomende vervaldata of grote rechtszaken (veelvoorkomende oorzaken van faillissementen)
• Kwaliteits- en leveringsgebreken
• Verlies van klanten
• Veranderingen in het management
• Behoud van financiële adviseurs of insolventieadvocaten
• Fraude- of effectenonderzoeken of herzieningen van effectenaankondigingen

2. Evalueer en actualiseer uw contracten en inkoopordertermen

De kracht en voorwaarden van uw contracten zijn van invloed op uw rechten en rechtsmiddelen, zowel vóór als tijdens een faillissement. Enkele belangrijke voorwaarden die u moet controleren zijn onder andere, maar zijn niet beperkt tot:

• Krediet- en betalingsvoorwaarden (hoe snel u de mogelijkheid hebt om betalingsvoorwaarden te wijzigen, kredietlimieten te verlagen of aanvullende zekerheid te eisen)
• Beëindiging (of er een bepaling inzake beëindiging om redenen van gemak bestaat en wat de opzegtermijnen en herstelperiodes zijn om om gegronde redenen te beëindigen)
• Contractduur (overwegingen om een contract te verlengen of de looptijd te beperken)
• Financiële informatie en andere controlerrechten (recht om informatie te verkrijgen of controlerrechten uit te oefenen)
• Compensatie- en terugvorderingsrechten (inclusief eventuele contractuele beperkingen op dergelijke rechten)

Bovendien moet u, wanneer uw tegenpartij lid is van een groep van gelieerde ondernemingen, nagaan of de tegenpartij over eigen materiële activa beschikt of dat deze tegenpartij eerder een contractuele 'omhulsel' is voor andere ondernemingen in die groep. In het laatste geval is het risico bij insolventie exponentieel groter.

U moet ook uw contracten en voorwaarden bijwerken en daarin gunstige bepalingen opnemen om u vooraf te beschermen tegen insolventie van klanten en leveranciers, waaronder bepalingen die u financiële en operationele transparantie, pandrechten en sterkere beëindigings- en verrekeningsrechten bieden.

3. Beoordeel de opties voor het verkrijgen van middelen en ontwikkel een plan hiervoor.

Klanten van een leverancier in moeilijkheden moeten overwegen of onderdelen bij meerdere leveranciers kunnen worden ingekocht om het risico van exclusieve leveranciers zo veel mogelijk te beperken. Daarnaast moeten klanten van een leverancier in moeilijkheden onmiddellijk de inkoopopties evalueren (kosten/baten en risico's van inkoop) en een back-up plan en tijdschema opstellen, inclusief een proces- en beslissingsboomdiagram, voor de inkoop van leveringen, zodat snel en daadkrachtig kan worden opgetreden. Het opbouwen van een onderdelenbank, voor zover dat mogelijk is binnen uw contracten, kan ook helpen om een tijdsbuffer te creëren en zo uw inkoopinspanningen veiliger te maken.

4. Perfecte pandrechten om hefboomwerking en een bron van terugvordering te bieden

Op grond van uw contracten of de toepasselijke wetgeving hebt u mogelijk rechten om pandrechten en zekerheidsrechten te verkrijgen voor goederen die zijn verkocht of diensten die zijn verleend aan een klant in financiële moeilijkheden. Voorbeelden van deze pandrechten zijn contractuele rechten op zekerheidsrechten op grond van artikel 9 van de toepasselijke Uniform Commercial Code (UCC) van de staat, pandrechten van monteurs en leveranciers van materialen, pandrechten op delfstoffen, pandrechten op gereedschap of gietvormen, pandrechten op opslag en pandrechten van magazijnbeheerders. Uw contractproces moet worden herzien om dit soort rechten toe te voegen en te voldoen aan alle toepasselijke vereisten van de staatswetgeving, met inbegrip van eventuele timing- en kennisgevingsvereisten. Voor eerder ingediende of anderszins geperfectioneerde pandrechten en zekerheidsrechten kunt u bevestigen dat deze van kracht blijven ten opzichte van de betreffende tegenpartij.

5. Begrijp de rechten op verrekening en terugvordering

Verrekening en terugvordering zijn nuttige instrumenten waarmee partijen dergelijke vorderingen op elkaar kunnen inhouden of verrekenen, waardoor u zich kunt beschermen tegen het betalen van bedragen aan een partij die u geld verschuldigd is. Er zijn echter belangrijke verschillen, vooral als er een faillissement wordt aangevraagd, aangezien dit van toepassing is op de transacties en partijen die betrokken zijn bij de uitoefening van dergelijke rechten.

Verrekening: Tenzij uw contract de uitoefening van uw verrekeningsrechten beperkt, is verrekening niet beperkt tot één transactie of contract en kan het nuttig zijn om verschillende transacties en contracten tussen de partijen te verrekenen om tot een nettobedrag te komen. Als soms nuttige tactiek kunt u proberen verrekening toe te passen op vorderingen van of aan verwante derde partijen vóór het faillissement, als uw contract dit soort "driehoekige" verrekeningen toestaat.⁷

Compensatie: Dit is een billijke remedie die beschikbaar is wanneer bedragen die verschuldigd zijn aan en door de debiteur voortvloeien uit "dezelfde transactie" met de tegenpartij. Deze vereiste van "dezelfde transactie" wordt door de rechtbanken eng geïnterpreteerd in die zin dat de vorderingen moeten voortvloeien uit "hetzelfde contract" om te kunnen worden gecompenseerd.⁸

Zodra een faillissementsaanvraag is ingediend, zijn er belangrijke verschillen tussen de behandeling van verrekenings- en terugvorderingsrechten. Voor de uitoefening van verrekeningsrechten is een vrijstelling van de automatische surseance van betaling door een rechterlijke uitspraak vereist en deze is beperkt tot het verrekenen van schulden van vóór de faillissementsaanvraag met verplichtingen van vóór de faillissementsaanvraag of schulden van na de faillissementsaanvraag met verplichtingen van na de faillissementsaanvraag. Compensatie valt daarentegen niet onder de automatische surseance van betaling, mogelijke valkuilen van preferentiële vermijding bij faillissementen of het verbod op compensatie van vorderingen van vóór en na het faillissement. Bij de uitoefening van een compensatierecht moet een schuldeiser echter nog steeds rekening houden met de automatische surseance van betaling en uit voorzichtigheidsoverwegingen overwegen om goedkeuring van de rechtbank te vragen.

6. Eis voldoende garanties voor toekomstige prestaties

Wanneer er redelijke gronden bestaan voor onzekerheid over de bereidheid of het vermogen van een contractpartij om een toekomstige verplichting uit hoofde van een overeenkomst voor goederen na te komen, kan de andere partij een verzoek indienen om adequate zekerheid voor de nakoming op grond van artikel 2-609 van de UCC.

Redelijke gronden voor onzekerheid zijn afhankelijk van de omstandigheden en kunnen onder meer kredietonzekerheid, betalingsachterstanden en verklaarde illiquiditeit omvatten (zoals nieuwsberichten waaruit blijkt dat de financiële situatie van de tegenpartij hun toekomstige prestaties in gevaar brengt).

De partij die het verzoek ontvangt, moet garanties geven met betrekking tot haar vermogen om toekomstige verplichtingen na te komen. Als zij deze garanties niet geeft, kan de verzoekende partij het contract als ontbonden of geschonden beschouwen.

Artikel 2-609 biedt nuttige rechten en mogelijkheden om: (a) de uitvoering op te schorten of te wijzigen (bijvoorbeeld door de kredietvoorwaarden te wijzigen)⁹indien geen passende garanties worden gegeven; (b) te onderhandelen over belangrijke punten van zorg en kwesties voordat er daadwerkelijk sprake is van een contractbreuk; en (c) een positie bij een in moeilijkheden verkerende tegenpartij te versterken voordat deze faillissement aanvraagt.

Voorbeelden van soorten contractwijzigingen of adequate garanties die kunnen worden verkregen om u te beschermen, zijn onder meer wijziging van kredietvoorwaarden, betaling van achterstallige bedragen, stortingen op rekening, verlening van zekerheidsrechten of pandrechten, of het verkrijgen van persoonlijke of zakelijke garanties of kredietbrieven om de kans te vergroten dat u de prestaties ontvangt waarop u recht hebt.

7. Overweeg het aangaan van toegangs- en accommodatieovereenkomsten

Als klant hebt u soms geen andere keuze dan een leverancier in financiële moeilijkheden voor bepaalde goederen of diensten die u nodig hebt. Als een onderleverancier die goederen niet levert, kan dat rampzalige gevolgen hebben, vooral als u een leverancier bent in een 'just-in-time'-omgeving zoals de auto- of defensie-industrie. Naast het verlies aan inkomsten als gevolg van de verstoring van uw bedrijfsvoering, kan een dergelijke tekortkoming uw bedrijf blootstellen aan hoge schadeclaims van uw klanten, die zelf zakelijke kansen mislopen. Ondertussen kan een leverancier in financiële moeilijkheden worden geconfronteerd met de dreiging dat zijn bank of andere bevoorrechte kredietverstrekker hem geen krediet meer verstrekt, met als gevolg dat hij zijn deuren moet sluiten en u niet meer kan bevoorraden.

Toegangs- en accommodatieovereenkomsten kunnen worden gebruikt om de stroom van goederen of diensten van een dergelijke financieel noodlijdende leverancier in stand te houden terwijl deze wordt gereorganiseerd, verkocht of geliquideerd.

• Toegangsovereenkomst: geeft de klant onder beperkte omstandigheden als laatste redmiddel toestemming om toegang te krijgen tot de fabriek van de leverancier om onderdelen te produceren in afwachting van het herstel van de leverancier of de overdracht van het contract en/of de faciliteit aan een gezondere leverancier.

• Accommodatieovereenkomst: Biedt klanten accommodaties die de onderpandbasis van de kredietverstrekkers versterken door middel van bescherming van voorraden en vorderingen, versnelde betalingen en toezeggingen om de leverancier in moeilijkheden gedurende een bepaalde periode geen leveringsmogelijkheden te ontnemen, tenzij er sprake is van wanbetaling. Deze overeenkomsten voorzien vaak in afstand van het recht op verrekening, evenals mijlpalen voor een herstel-, verkoop- of afwikkelingsproces.

8. Levering tegenhouden/stoppen en/of geleverde goederen terugvorderen

Vóór het faillissement staat artikel 2-702 van de UCC een leverancier onder bepaalde omstandigheden toe om leveringen achter te houden en geleverde goederen terug te vorderen (terug te halen) indien hij ontdekt dat de klant insolvent is.¹⁰Terugvordering kan onderworpen zijn aan rechten van een eerdere pandhouder op de voorraad of de goederen kunnen al verkocht zijn, wat de effectiviteit van een terugvorderingsverzoek beperkt.

Artikel 2-705 bepaalt ook dat een leverancier "de levering van goederen die in het bezit zijn van een vervoerder of andere bewaarnemer mag stopzetten wanneer hij ontdekt dat de koper insolvent is ..."¹¹

U kunt deze rechten gebruiken om betalingen af te dwingen, waaronder vooruitbetaling, teruggave van uw waardevolle goederen of wijzigingen in uw contract die voor u gunstig kunnen zijn.

Nadat een faillissement is aangevraagd, zijn terugvorderingen toegestaan indien deze vroeg in de procedure worden ingediend, maar hebben deze vaak een beperkt effect in een faillissement.¹² Bovendien kan het terugvorderen van de voorraad, indien de schuldenaar zijn bedrijf voortzet en financiering heeft verkregen, van invloed zijn op het vermogen van de schuldenaar om te reorganiseren.

9. Na het optreden van een inbreuk, een ingebrekestelling versturen en andere maatregelen nemen

Een schending geeft u het recht om uw wettelijke en billijke rechtsmiddelen uit te oefenen, waaronder het indienen van vorderingen of het aanspannen van een rechtszaak om de aan u verschuldigde bedragen te innen. In een dergelijke rechtszaak kunt u schadevergoeding eisen voor de schade die u door de schending lijdt, een voorlopige voorziening of specifieke nakoming van de contractuele verplichtingen.¹³

De UCC biedt ook bepaalde uitdrukkelijke rechten aan verkopers van goederen, waaronder, maar niet beperkt tot, het opschorten van uw eigen prestaties onder het geschonden contract, het stopzetten van de levering, het doorverkopen van de goederen aan een andere koper of, in voorkomende gevallen, het annuleren/beëindigen van het contract voorafgaand aan een faillissement.¹⁴En, afhankelijk van de omstandigheden, hebben kopers verschillende rechten onder de UCC voor niet-nakoming.¹⁵Deze omvatten het annuleren van het contract zonder verdere verplichtingen,¹⁶het verkrijgen van specifieke prestaties of het in bezit nemen van identificeerbare goederen.¹⁷Bovendien kan een koper een vordering instellen tegen een niet-presterende verkoper van goederen voor schade als gevolg van contractbreuk, met inachtneming van de verplichting om zijn verliezen te "dekken" of te beperken.¹⁸Soortgelijke rechten bestaan onder het gewoonterecht met betrekking tot het verlenen van diensten in plaats van goederen.

10. Overweeg om een anticipatoire schending aan te voeren, zodat u dezelfde rechtsmiddelen kunt gebruiken als bij een daadwerkelijke schending.

Naast daadwerkelijke contractbreuken zoals niet-betaling of niet-levering, kan een partij het contract preventief schenden of verwerpen als zij ondubbelzinnig weigert te presteren zoals overeengekomen in het contract. Het is bijvoorbeeld niet ongebruikelijk dat leveranciers of klanten in financiële moeilijkheden verklaren dat zij niet verder zullen presteren, tenzij u als tegenpartij akkoord gaat met bepaalde "gijzelingsachtige" eisen, zoals prijsverhogingen, verdere leveringen of andere wijzigingen die niet vereist zijn volgens uw contract. In geval van een anticiperende schending kan de niet-schendende partij volgens de UCC gedurende een commercieel redelijke termijn wachten op nakoming of haar toevlucht nemen tot een rechtsmiddel voor schending, ook al heeft zij de andere partij meegedeeld dat zij op nakoming zal wachten.¹⁹De niet-schendende partij kan ook haar eigen prestaties uit hoofde van het contract opschorten, wat een middel kan zijn om verdere verliezen te voorkomen en de kans op financieel herstel te vergroten.

Afhankelijk van uw rechtsgebied kunnen soortgelijke rechten bestaan onder het gewoonterecht met betrekking tot het leveren van diensten in plaats van goederen.

11. Vraag om een kritische leveranciersbehandeling of overname van uw contract

Als u bedragen verschuldigd bent voor de levering van goederen of diensten door een bedrijf dat vervolgens faillissement aanvraagt, bent u niet noodzakelijkerwijs kansloos. Schuldenaren, met name in de productiesector, verkrijgen vaak een faillissementsvonnis dat hen machtigt om schulden van vóór het faillissement te betalen aan "kritieke leveranciers" die essentieel zijn voor de voortzetting van hun activiteiten. Bovendien, als een schuldenaar voorstelt om uw contract over te nemen in zijn faillissementszaak, hebt u recht op een 'herstel' van alle achterstallige bedragen die aan u verschuldigd zijn voordat de schuldenaar toestemming krijgt om het contract over te nemen en/of toe te wijzen. Door voorafgaand aan een faillissement een strategische aanpak te ontwikkelen voor een mogelijke behandeling als kritieke leverancier of contractovername (of zelfs onderhandelingen over een nieuw contract), hebt u de beste kans om deze behandelingen te verkrijgen als er een faillissementszaak wordt aangespannen.

Conclusie

Een leverancier of klant in financiële moeilijkheden kan aanzienlijke risico's vormen voor uw bedrijf en de toeleveringsketen in het algemeen. De bovenstaande strategieën, in combinatie met het opstellen van een algemeen plan met een faillissements- en crediteurenadvocaat om uw onderhandelingspositie en opties te versterken, kunnen u helpen de beste oplossingen en resultaten te bereiken.

Abonneer u op de serie over verstoringen in de toeleveringsketen

Om u te helpen bij het navigeren door deze onbekende gebieden in de toeleveringsketen, nodigen wij u uit om u te abonneren op Foley'sSupply Chain Disruption-serievia doorhier te klikken.

¹ Zie 11 U.S.C. §503(b)(9).

² De meeste contracten bevatten bepalingen dat de niet-schuldenaar het recht heeft om zijn contract te beëindigen bij het aanvragen van een faillissement (d.w.z. ipso facto-clausules ). Voor de meeste contracten zijn dit geen afdwingbare bepalingen en elke poging om dergelijke contracten te beëindigen is in strijd met de automatische surseance van betaling. Uitzondering: als een contract een safe harbor-contract is en voldoet aan de vereisten van de artikelen 559 tot en met 562 van de faillissementswet, blijven deze clausules van kracht. Dit artikel gaat niet in op de speciale vereisten van safe harbor-contracten.

³ In het algemeen is een uitvoerbaar contract een contract waarbij beide partijen nog niet-uitgevoerde verplichtingen hebben, en kan het ook inkooporders omvatten als deze nog niet-uitgevoerde verplichtingen hebben.

⁴ Om een uitvoerbaar contract over te nemen, moeten alle financiële tekortkomingen onmiddellijk worden 'hersteld' en moet voldoende garantie worden gegeven voor toekomstige prestaties.

⁵ Het afwijzen van een contract vormt een schending van het contract vóór het faillissement. De niet-inbreukmakende partij behoudt alle eigendomsrechten die zij buiten het faillissementsrecht zou hebben. Zie Mission Prod. Holdings, LLC v. Tempnology LLC, 139 S.Ct. 1652, 1658 (2019). De tegenpartij blijft echter achter met een algemene ongedekte vordering voor schadevergoeding wegens contractbreuk, die zal worden betaald in faillissementsgeld, niet dollar voor dollar.

⁶ Voorkeuren (waaronder mogelijk betalingen ontvangen van een debiteur of pandrechten verleend door een debiteur binnen 90 dagen voorafgaand aan een faillissementsaanvraag (1 jaar voor insiders)) kunnen worden teruggevorderd als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Frauduleuze overdrachten of betalingen/eigendommen die in de 2-6 jaar voorafgaand aan het faillissement van een schuldenaar zijn ontvangen zonder dat de schuldenaar een redelijke reële waarde heeft ontvangen, terwijl de schuldenaar insolvent was (of waardoor hij insolvent of ondergekapitaliseerd werd of niet in staat was om zijn schulden te betalen), kunnen ook worden teruggevorderd in een faillissement.

⁷Een faillissement kan complicaties veroorzaken bij driehoekige verrekeningen. Artikel 553 van de faillissementswet vereist wederkerigheid, waardoor driehoekige verrekeningen en alle verrekeningen die in de terugblikperiodes worden uitgevoerd, mogelijk kunnen worden vernietigd als voorkeursbehandeling op grond van artikel 553 van de faillissementswet of als frauduleuze overdrachten.

⁸Sommige rechtbanken zijn nog verder gegaan en hebben de toepasselijkheid van terugvordering beperkt tot één enkele transactie, zelfs als hetzelfde contract meerdere transacties omvat. De uitkomst hangt af van de vraag of het circuit de "logische relatietest" volgt (zieKosadnar v. Metropolitan Life Ins. Co. (In reKosadnar, 157 F.3d 1011 (^5thCir. 1998) enNewberry Corp. v. Fireman's Fund Insurance Co., 95 F.3d 1392 (^9thCir. 1996)) of de 'geïntegreerde transactietest' (zieUniversity Medical Ctr. v. Sullivan (In re University Medical Ctr.), 973 F.2d 1065 (3d. Cir. 1992) enConoco Inc. v. Styler (In re Peterson Distrib., Inc.) 82F.3d 956, 960-961 (^10thCir. 1996)).

⁹Wijzigingen in kredietvoorwaarden kunnen onder meer zijn: (a) het verkorten van de betalingstermijn (bijvoorbeeld van 30 dagen netto naar 10 dagen netto); (b) het wijzigen van de betalingswijze (van cheque naar ACH/EFT of overschrijving); of (c) het verlagen van de kredietlimiet.

¹⁰Sectie 2-702 van de UCC bepaalt:

"(1) Wanneer de verkoper ontdekt dat de koper insolvent is, kan de verkoper de levering weigeren, behalve tegen contante betaling, inclusief betaling voor alle tot dan toe onder het contract geleverde goederen, en de levering stopzetten...",

"(2) Wanneer de verkoper ontdekt dat de koper goederen op krediet heeft ontvangen terwijl hij insolvent was, kan hij de goederen terugvorderen binnen tien dagen na ontvangst, maar indien binnen drie maanden voor de levering schriftelijk een onjuiste voorstelling van zaken is gegeven aan de betreffende verkoper, is de termijn van tien dagen niet van toepassing..."

¹¹ UCC §2-705.

¹² Zoals hierboven besproken, zou een 503(b)(9)-vordering betrekking hebben op de goederen die de schuldenaar binnen twintig dagen voorafgaand aan het faillissement heeft ontvangen, en zou deze vordering een hogere prioriteit krijgen in het faillissement.

¹³Het is gebruikelijk dat bedrijven in financiële moeilijkheden eisen negeren, tenzij en totdat er een rechtszaak wordt aangespannen. Tegelijkertijd zijn rechtszaken duur en bestaat er altijd een kans dat u de prestaties die u verschuldigd zijn niet kunt terugvorderen of ontvangen voordat er een faillissement wordt aangevraagd of een liquidatie plaatsvindt.

¹⁴Zie UCC § 2-703 en § 2-705.

¹⁵Zie in het algemeenUCC §§ 2-711 – 2-716.

¹⁶Zie UCC § 2-711(1).

¹⁷Zie UCC § 2-711(2).

¹⁸Zie UCC § 2-712.

¹⁹Zie UCC § 2-610.