De Amerikaanse EPA stelt voor om PFOA en PFOS aan te merken als gevaarlijke stoffen onder CERCLA, waardoor Superfund weer ter discussie komt te staan.

Het Amerikaanse Environmental Protection Agency (EPA) heeft zijn langverwachte voorgestelde regel gepubliceerd om de 'eeuwigdurende' chemicaliën PFOA en PFOS aan te merken als gevaarlijke stoffen onder de Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act (CERCLA of Superfund). Dit is de eerste keer dat het Amerikaanse EPA een CERCLA-gevaarlijke stof rechtstreeks heeft aangemerkt door middel van regelgeving. Het voorstel vormt een keerpunt in de voortdurende inspanningen van het agentschap om per- en polyfluoralkylstoffen (PFAS) te reguleren – de bredere klasse van chemische stoffen waartoe PFOA en PFOS behoren. Een definitieve opname van deze verbindingen op de lijst zal leiden tot nieuwe rapportageverplichtingen en zal aansprakelijkheid opleggen onder nieuwe omstandigheden, waaronder verscherpt toezicht op huidige en gesloten Superfund-locaties en een mogelijke nieuwe focus op milieurechtvaardigheid.

De primaire impact zal hoofdelijke aansprakelijkheid zijn onder CERCLA.

Het belangrijkste effect van de voorgestelde regel zal zijn dat PFOA en PFOS worden opgenomen in het strenge, hoofdelijke aansprakelijkheidsregime van Superfund. De Amerikaanse EPA krijgt de bevoegdheid om potentieel verantwoordelijke partijen (PRP's) te verplichten PFOA- en PFOS-verontreiniging te saneren, en PRP's die kosten maken voor het onderzoeken of saneren van PFOA- en PFOS-verontreiniging, kunnen gebruikmaken van de bepalingen inzake kostendekking en bijdrage van CERCLA om rechtszaken aan te spannen tegen andere PRP's die de verontreiniging mogelijk hebben veroorzaakt of daaraan hebben bijgedragen. 

Momenteel heeft de Amerikaanse EPA de bevoegdheid om maatregelen te nemen om een lozing van een "verontreinigende stof of contaminant" (waaronder volgens het agentschap nu ook PFOA en PFOS vallen) aan te pakken, maar alleen als de Amerikaanse EPA eerst vaststelt dat de lozing een "onmiddellijk en aanzienlijk gevaar" voor de volksgezondheid of het welzijn kan vormen. CERCLA legt geen aansprakelijkheid op aan verantwoordelijke partijen voor lozingen van verontreinigende stoffen of contaminanten die geen gevaarlijke stoffen zijn. De voorgestelde regel zou het agentschap ook in staat kunnen stellen om gesloten Superfund-locaties te heropenen om PFOA of PFOS aan te pakken. De Amerikaanse EPA voorspelt ook dat haar maatregelen de reikwijdte en het tempo van de sanering van PFOA/PFOS zullen vergroten, onder meer door:

• Het agentschap toestaan om te reageren op lozingen van PFOA en PFOS zonder eerst te hoeven vaststellen dat er sprake is van een imminent en substantieel gevaar voor verontreinigende stoffen of contaminanten.
• Het agentschap de bevoegdheid geven om PRP's te verplichten PFOA- en PFOS-lozingen te onderzoeken en te saneren.
• Het agentschap toestaan om de kosten van onderzoek en sanering te verhalen op PRP's
• PRP's die PFOA- en PFOS-saneringen uitvoeren die in overeenstemming zijn met het National Oil and Hazardous Substances Contingency Plan (het NCP) toestaan om hun saneringskosten te verhalen op andere PRP's.

Bovendien moeten volgens CERCLA lozingen van gevaarlijke stoffen die een drempelhoeveelheid overschrijden onmiddellijk worden gemeld aan het National Response Center. Volgens de voorgestelde regel zal de meldingsdrempel voor PFOA en PFOS één pond bedragen.

Voorbereiding op een definitieve regel

Gezien de alomtegenwoordigheid van deze verbindingen in het milieu, de momenteel beperkte behandelingsmogelijkheden en de bijna nul-adviesniveaus voor drinkwater die de Amerikaanse EPA in juni 2022 heeft voorgesteld, zou de voorgestelde regel, indien deze definitief wordt vastgesteld, de komende jaren tot verstrekkende saneringsverplichtingen kunnen leiden. 

Ter voorbereiding moeten fabrikanten in verschillende sectoren hun procedures voor chemisch beheer grondig herzien, onder meer door vragenlijsten naar leveranciers te sturen om na te gaan of hun producten PFOS, PFOA of voorlopers daarvan bevatten. Bovendien moeten bedrijven die in het verleden producten met een van deze verbindingen hebben gebruikt, hun beleid inzake bedrijfsdocumenten samen met hun juridisch adviseur herzien om te bepalen of ze hun aankoopgegevens en andere documentatie die nuttig kan zijn voor het kwantificeren van het daadwerkelijke gebruik en beheer van deze materialen, moeten bewaren. 

Bovendien zal de Amerikaanse EPA, aangezien PFOA en PFOS onderworpen zouden zijn aan de rapportageverplichting van CERCLA, een aanzienlijke hoeveelheid aanvullende gegevens kunnen verzamelen over de aard en locatie van PFOA- en PFOS-lozingen in de hele Verenigde Staten. De verzameling van gegevens over de uitstoot van PFOA en PFOS kan de Amerikaanse EPA helpen een andere hoeksteen van haar huidige regelgevingsstrategie – namelijk milieurechtvaardigheid – te realiseren, doordat het agentschap zich kan concentreren op gemeenschappen met lage inkomens en minderheden. Bedrijven die actief zijn in dergelijke "milieurechtvaardigheidsgemeenschappen" doen er goed aan zich voor te bereiden op regelgevend toezicht op hun activiteiten, met de nadruk op PFOA en PFOS.      

Bedrijven met een vergunning voor lozing van afvalwater of uitstoot van luchtverontreinigende stoffen moeten overwegen of de monitoringvereisten of limieten voor PFOA- en PFOS-verbindingen in hun lozingsvergunningen een argument zouden ondersteunen dat de uitstoot binnen de uitsluiting van CERCLA valt voor "federaal toegestane lozingen" zoals uiteengezet in 42 U.S.C. § 9601(10)(C).

Open vragen

Als de voorgestelde regel in zijn huidige vorm wordt vastgesteld, zal dit een geheel nieuwe fase inluiden in de robuuste geschiedenis van CERCLA op het gebied van sanering van verontreinigde locaties, maar tegelijkertijd blijven veel cruciale vragen onbeantwoord, waaronder:

• Zal de EPA andere PFAS als gevaarlijke stoffen aanmerken?

  PFOA en PFOS zijn twee chemische verbindingen uit duizenden andere die tot de categorie PFAS behoren. Staatswetgevers en staatsinstanties, die veel flexibeler kunnen optreden dan de EPA, hebben al bindende normen en/of adviesniveaus vastgesteld voor een aantal andere PFAS, waaronder PFNA, PFBS, PFHxS en Gen-X.  De Amerikaanse EPA verwacht na afloop van de commentaarperiode voor de voorgestelde regelgeving een voorafgaande kennisgeving van voorgestelde regelgeving uit te brengen om het publiek om commentaar te vragen over het aanmerken van andere PFAS-chemicaliën als gevaarlijke stoffen volgens CERCLA. 
  
  

• Welke saneringsnormen zullen gelden voor de sanering van PFOA en PFOS?

  Er bestaat momenteel een lappendeken van regelgevende normen van de staat met betrekking tot PFAS, variërend van bindende saneringsniveaus, adviesrichtlijnen of helemaal geen PFAS-normen. Wat de zaak nog ingewikkelder maakt, is dat de EPA in juni 2022 voorlopige gezondheidsadviezen voor drinkwater heeft uitgegeven voor PFOA en PFOS, waarin de eerdere adviezen drastisch werden verlaagd van 400 ppt naar 0,004 ppt voor PFOA en van 200 ppt naar 0,02 ppt voor PFOS. In de voorgestelde regel erkent de EPA dat de nieuwe voorlopige niveaus lager zijn dan de niveaus waarop bestaande analysemethoden deze verbindingen in drinkwater kunnen meten, maar het agentschap verwacht niet dat de cijfers naar boven zullen worden bijgesteld zodra ze definitief zijn vastgesteld. Het is helemaal niet duidelijk welke normen van toepassing zijn bij een saneringsmaatregel voor PFOA of PFOS, en het is mogelijk dat dit per geval wordt bepaald.
  
  

• Hoe zullen gereguleerde industrieën de kosten van PFOA- en PFOS-sanering beheren?

  PFAS-verontreiniging kan zeer uitgebreid zijn vanwege verschillende factoren die uniek zijn voor de chemicaliën zelf. PFAS kan via verschillende routes in het milieu terechtkomen, waaronder afvalwaterstromen, luchtemissies en uitspoeling van de bodem naar het grondwater. Bovendien zijn de bestaande saneringstechnologieën voor PFOA en PFOS, in tegenstelling tot saneringstechnologieën voor andere goed bestudeerde verontreinigende stoffen (zoals gechloreerde oplosmiddelen), op zijn best nog in de kinderschoenen en op grote schaal erg duur. Het is daarom vaak moeilijk om zelfs maar een schatting te maken van de kosten voor het opruimen van PFOA en PFOS, maar op complexe locaties kunnen de kosten gemakkelijk oplopen tot miljoenen dollars. Hoewel de onlangs aangenomen Infrastructure Investment and Jobs Act 3,5 miljard dollar over vijf jaar beschikbaar stelt voor Superfund-saneringen, zal het geld misschien niet zo ver reiken als gepland als de saneringskosten voor PFOA- en PFAS-locaties exponentieel hoger uitvallen. 
  
  

• Hoe gaat de EPA om met mogelijke PFOA- en PFOS-verontreiniging op gesloten Superfund-locaties?
  
  De voorgestelde regel zou de Amerikaanse EPA in staat kunnen stellen om gesloten Superfund-locaties te heropenen op basis van nieuwe informatie over de aanwezigheid van gevaarlijke stoffen op de locatie. Als gevolg hiervan kunnen PRP's die al lang geleden zijn gestopt met het begroten van saneringskosten voor bestaande of oude locaties, merken dat ze opnieuw de portemonnee moeten trekken. 

Volgende stappen en timing

Zodra de voorgestelde regel in het Federal Register is gepubliceerd, zal de Amerikaanse EPA gedurende 60 dagen openbare opmerkingen accepteren. Na afloop van de opmerkingenperiode is het agentschap verplicht om op de opmerkingen te reageren alvorens een definitieve regel te publiceren.

Daarnaast is het opmerkelijk dat de Amerikaanse EPA ook opmerkingen zal accepteren over haar standpunt dat de wet het agentschap toestaat om deze voorgestelde aanwijzing te doen zonder rekening te houden met de kosten van haar optreden voor een gereguleerde industrie.