Practical Considerations for a Private Equity Buyer Contemplating an Acquisition of an ESOP-Owned Company

Bent u een private equity-koper die de kans krijgt om een bedrijf te verwerven dat eigendom is van een Employee Stock Ownership Plan (ESOP)? Wees dan voorbereid op een uniek transactieproces. Transacties waarbij een ESOP-aandeelhouder betrokken is en, nog belangrijker, een ESOP-trustee die optreedt als fiduciair voor de deelnemers aan het ESOP, kunnen extra complexiteit met zich meebrengen en zullen er waarschijnlijk toe leiden dat de private equity-koper akkoord gaat met voorwaarden en te maken krijgt met kwesties die uniek zijn voor transacties die geen verband houden met ESOP. Ondanks de extra complexiteit zijn dit perfect beheersbare scenario's met de juiste kennis en expertise en mogen ze een private equity-koper niet weerhouden van een verder aantrekkelijke kans. Hieronder volgen 12 praktische en belangrijke overwegingen voor de private equity-koper die een ESOP-bedrijf wil overnemen:

ESOP-beheerder. Hoewel u kunt onderhandelen met de raad van bestuur of de leidinggevende functionarissen van de doelonderneming, is de transactie uiteindelijk onderworpen aan de beoordeling en goedkeuring van de ESOP-beheerder. Een ESOP-beheerder (een 'beheerder') is vaak een onafhankelijke, professionele beheerder (hoewel in een klein aantal gevallen de beheerder een persoon uit de doelonderneming kan zijn). De trustee kan input krijgen van de ESOP-deelnemers, maar heeft ook zijn eigen overwegingen en aparte waarderingsadviseurs en raadslieden. Belangrijk is dat alle beslissingen van de trustee onderworpen zijn aan de fiduciaire vereisten van de Employee Retirement Income Security Act van 1974 (ERISA). ERISA legt bepaalde verplichtingen op aan de handelingen van de trustee, waaronder de verplichting om voorzichtig te handelen en uitsluitend in het belang van de ESOP-deelnemers (d.w.z. in het algemeen de werknemers van de doelonderneming) te handelen. Dienovereenkomstig moet de trustee een grondig en nauwkeurig gedocumenteerd proces uitvoeren om ervoor te zorgen dat aan deze fiduciaire vereisten wordt voldaan en om aanvullend onderzoek door het Department of Labor (DOL) na de verkoop te voorkomen.
Overwegingen met betrekking tot de structuur. Uw transactie zal waarschijnlijk worden gestructureerd als een aandelenkoop. Hoewel een activa-aankoop van een bedrijf dat eigendom is van een ESOP mogelijk is, worden de meeste transacties gestructureerd als aandelenkoop. Veel ESOP-sponsors en -beheerders staan erop dat de transactie als aandelenkoop wordt gestructureerd, en een aandelenkoopstructuur is noodzakelijk om een 'pass-through'-stemming van de ESOP-deelnemers te vermijden. In de meeste gevallen is een 'pass-through'-stemming van de ESOP-deelnemers vereist op grond van Internal Revenue Code Section 409(e) en de toepasselijke staatswetgeving in verband met de verkoop van de activa van een doelonderneming, de deelname van de doelonderneming aan een fusie en zelfs een 'f'-reorganisatie van de doelonderneming. Deze fundamentele transacties kunnen niet eenzijdig door de trustee worden goedgekeurd. Een pass-through-stemming is vergelijkbaar met een niet-bindende aandeelhoudersstemming, maar in plaats van een stemming door aandeelhouders is het een stemming door de ESOP-deelnemers. Een pass-through-stemming vereist extra tijd, openbaarmaking en complexiteit. In de meeste gevallen kan de verkoop van de aandelen van de doelonderneming daarentegen eenzijdig worden goedgekeurd door de trustee, zolang de transactie eerlijk is voor de ESOP-deelnemers. Maar let op: ondanks het feit dat de trustee de verkoop van aandelen kan goedkeuren, kan een overdreven voorzichtige trustee toch een pass-through-stemming eisen om zijn vermeende naleving van de fiduciaire verplichtingen van ERISA te versterken. Daarom moet de structuur voorop staan tijdens de eerste onderhandelingen met de trustee. Als de trustee of de doelonderneming aandringt op een pass-through-stemming in verband met een aandelenkooptransactie, moet de private equity-koper overwegen om gebruik te maken van de "vraag" door een verkoop van activa te eisen voor verdere aansprakelijkheidsbescherming en om potentieel belastende ERISA-nalevingsprocedures na de afronding te vermijden, aangezien de ESOP na de afronding wordt afgewikkeld en beëindigd (aangezien deze verantwoordelijkheden na de verkoop van de activa bij de doelonderneming blijven).
Belastingstructuur na afronding. Het doelbedrijf zal waarschijnlijk onmiddellijk na afronding van de aandelenkoop worden belast als een C-corporatie. Bedrijven die eigendom zijn van een ESOP worden doorgaans belast als S-corporaties, omdat inkomsten die kunnen worden toegerekend aan een ESOP-aandeelhouder van een S-corporatie in feite belastingvrij zijn en de S-corporatiestructuur voorkomt dat er onnodige belasting wordt geheven over de anderszins van inkomstenbelasting vrijgestelde ESOP. Hoewel de trust een in aanmerking komende aandeelhouder van een S-corporatie is, is de kans groot dat uw overnamevehikel dat niet is. Als gevolg daarvan zal de S-corporatie onmiddellijk na de afronding van de verkoop van het aandelenkapitaal van de doelonderneming automatisch worden omgezet in een C-corporatie. Als een C-corporatie in uw eigendomsstructuur een probleem vormt, raden wij u aan een belastingadviseur te raadplegen om na te gaan of er fiscaal efficiënte omzettingsstrategieën beschikbaar zijn.
"Adequate vergoeding". De trustee moet objectief aantonen dat de transactie eerlijk is en in het beste belang van de ESOP-deelnemers. Het primaire doel (en de primaire verplichting) van de trustee is om een "adequate vergoeding" voor de aandelen van de doelonderneming te verkrijgen en ervoor te zorgen dat de verkoop in het financiële belang is van de ESOP-deelnemers. De trustee moet voldoen aan de hoge fiduciaire normen die krachtens ERISA worden opgelegd, namelijk die van een "voorzichtige deskundige". Als hij hierin tekortschiet, kan de trustee worden geconfronteerd met een rechtszaak of onderzoek door het DOL. Het DOL controleert regelmatig ESOP-gerelateerde transacties, zowel op eigen initiatief als naar aanleiding van klachten van ontevreden ESOP-deelnemers. Een private equity-koper moet er dan ook rekening mee houden dat de trustee als voorwaarde voor de afronding van de transactie eist dat hij eerst een gunstig 'fairness opinion' verkrijgt, opgesteld door een onafhankelijke financieel adviseur (of zelfs een volledige, onafhankelijke waardering), waarin de uiteindelijke aankoopprijs voor de aandelen van de doelonderneming wordt gerechtvaardigd. Het 'fairness opinion' is een integraal onderdeel van het transactieproces, omdat een verkoop van de aandelen van de ESOP voor minder dan een 'adequate vergoeding' onvoorzichtig is volgens de algemene fiduciaire normen van ERISA en een verboden transactie vormt volgens zowel ERISA als de Internal Revenue Code.
Beperkte regresvordering tegen de verkoper. De aansprakelijkheid van het ESOP is beperkt tot de bedragen die bij de afronding in escrow zijn gestort. Na de afronding wordt het ESOP geliquideerd en worden de opbrengsten van de verkoop uitgekeerd aan de deelnemers aan het ESOP of overgedragen naar een ander gekwalificeerd pensioenplan (zoals een 401(k)-plan). De trustee moet dan ook in staat zijn om de opbrengsten van de verkoop uit te keren zonder bang te hoeven zijn voor een vordering tegen het ESOP. Bovendien zal elke terugvordering door de koper na de afronding van de transactie met betrekking tot de activa die in het ESOP worden aangehouden, waarschijnlijk vragen oproepen over verboden transacties volgens de ERISA en de Internal Revenue Code, die, indien ze worden geschonden, zowel correctie van de verboden transactie als betaling van verboden transactietaksen vereisen. Als zodanig zal de terugvordering tegen de ESOP-verkoper zeer beperkt zijn in vergelijking met een traditionele verkoper; er kunnen echter verschillende tactieken worden gebruikt om het daarmee samenhangende risico te beperken. Het is zeer raadzaam voor de private equity-koper om een robuuste vertegenwoordigings- en garantieverzekering af te sluiten en deze bescherming te koppelen aan een onderhandelde speciale schadevergoedingsescrow die zaken dekt die zijn uitgesloten van een dergelijke polis en andere gespecificeerde aansprakelijkheden die bij het due diligence-onderzoek zijn vastgesteld. Bovendien moet bij de afsluiting een voldoende escrowbedrag voor eventuele aanpassingen van de aankoopprijs in escrow worden geplaatst. Maar let op: omdat escrows of andere bedragen die bij de afronding van de transactie worden ingehouden op de aankoopprijs, niet gegarandeerd aan de ESOP worden betaald, worden deze bedragen door de waarderingsadviseur van de ESOP uitgesloten van de aan de ESOP te betalen vergoeding voor het opstellen van het fairness opinion. Als gevolg hiervan kan de trustee zich verzetten tegen het voorgestelde bedrag van een escrow op grond van het feit dat dit zijn vermogen om een gunstig fairness opinion te verkrijgen in gevaar kan brengen. Evenzo kan de trustee trachten de duur van een escrow of andere aanpassingsperiode te beperken, omdat de mogelijkheid dat hij een aanvullende vergoeding ontvangt die afhankelijk is van gebeurtenissen na de afronding, het ESOP belet om volledig te worden geliquideerd totdat de verplichting vervalt.
Zorgvuldige structurering van arbeidsovereenkomsten / retentiebonussen. Vermijd buitensporige transactie- en retentiebonussen die aan werknemers van het doelbedrijf moeten worden betaald bij of na de afronding van de transactie. Transactie- en retentiebonussen zijn op zich niet ongepast, maar het DOL controleert transacties waarbij grote transactie- of retentiebonussen aan belangrijke leden van het management van het doelbedrijf worden betaald, zeer nauwkeurig. Hoge transactiebonussen die bij de afronding worden betaald, dienen als aftrek van de aankoopprijs die anders aan het ESOP (ten behoeve van de ESOP-deelnemers) zou moeten worden betaald, en hoge retentiebonussen aan belangrijke leden van het management kunnen dienen als bewijs van "vriendjespolitiek" die een potentieel belangenconflict creëert voor medewerkers van het management van het doelbedrijf die namens het ESOP betrokken zijn bij de onderhandelingen over de verkooptransactie (hoewel dit onderworpen is aan goedkeuring door de trustee). Als zodanig moet een private equity-koper zich bewust zijn van het structureren van bonussen, zodat geen van de collectieve acties van de partijen kan worden beschouwd als het toewijzen van een ongepast bedrag aan bepaalde deelnemers aan het ESOP ten nadele van het ESOP-plan (en zijn deelnemers) als geheel, of dat twijfel doet rijzen over het vermogen van het management om de voordelen van de transactie namens het ESOP (en zijn deelnemers) objectief te beoordelen. Vergeet niet dat de private equity-koper als koper van de aandelen na de afronding eigenaar wordt van de sponsor van het plan (d.w.z. de doelonderneming), waardoor uw portefeuillebedrijf blootgesteld wordt aan het risico van resterende vorderingen van het DOL of deelnemers aan het ESOP. Het is dus belangrijk om te zorgen voor een eerlijk proces dat voldoet aan alle ESOP-gerelateerde bepalingen van ERISA en de Internal Revenue Code.
Beëindiging van het ESOP. In het kader van een aandelenverkoop kan het ESOP formeel worden beëindigd bij de afronding van de transactie, maar het proces van ontbinding en liquidatie van het ESOP zal nog geruime tijd na de afronding voortduren. De verantwoordelijkheid voor de voortdurende naleving van de ERISA-wetgeving berust dan ook bij de doelonderneming (die nu eigendom is van de private-equitykoper) en de trustee. Na de afronding van een aandelenkoop van een bedrijf dat eigendom is van een ESOP, wordt de ESOP ontbonden en worden de opbrengsten uitgekeerd aan de deelnemers aan de ESOP of overgedragen naar een 401(k)-plan of een ander gekwalificeerd pensioenplan namens de deelnemers aan de ESOP. De ESOP kan echter pas volledig worden ontbonden en geliquideerd wanneer alle rechten op mogelijke toekomstige betalingen definitief zijn vastgesteld. Met andere woorden, het ESOP wordt bevroren, maar blijft van kracht totdat eventuele escrow-rekeningen of andere aanpassingen definitief zijn vastgesteld en betaald. Tijdens deze periode na de afronding moeten de koper en het doelbedrijf blijven voldoen aan de voorwaarden van het plan (d.w.z. het handhaven van ESOP-formaliteiten, het indienen van jaarverslagen, het zorgen voor een plan-audit (indien vereist), enz. Belangrijk is dat trustees doorgaans eisen dat een deel van de opbrengst van de aankoopprijs in het ESOP blijft totdat de Internal Revenue Service een gunstige beslissingsbrief heeft afgegeven waarin wordt gesteld dat de beëindiging van het ESOP geen nadelige invloed heeft op de status van het ESOP als fiscaal erkend pensioenplan. De combinatie van deze factoren betekent dat de volledige afwikkeling en liquidatie van het ESOP een langdurig proces zal zijn dat tot ver na de transactiedatum zal voortduren.
Retentieproblemen. Een groot deel van uw (nieuw aangeworven) personeel kan aanzienlijke geldelijke voordelen uit de transactie halen, wat tot retentieproblemen kan leiden. In tegenstelling tot een traditionele transactie, waarbij een klein aantal personen een afwikkelingsvergoeding ontvangt en waarschijnlijk niet als werknemer bij de doelonderneming blijft, is het bij een ESOP-transactie mogelijk dat de meest ervaren en langstzittende werknemers van de doelonderneming een aanzienlijke vergoeding uit de verkoop ontvangen . Daarom moet een private equity-koper overwegen om arbeidsovereenkomsten of andere redelijke bonusregelingen na de afronding van de transactie aan te gaan voor belangrijke werknemers van het doelbedrijf, om ervoor te zorgen dat zij blijven en de waarde van zijn investering behouden blijft.
ESOP Due Diligence. Doe je huiswerk. Het is belangrijk om grondig onderzoek te doen naar de oprichting van het ESOP, de activiteiten in het verleden (om te controleren of de toepasselijke wet- en regelgeving in het heden en verleden is nageleefd) en het bestaan en de toereikendheid van fiduciaire verzekeringen. Een grondige due diligence kan leiden tot extra transactiekosten, maar is zeer aan te raden gezien het feit dat de ESOP bij liquidatie, beëindiging en de daarmee gepaard gaande verdeling van de verkoopopbrengst aan een zeer grondig onderzoek zal worden onderworpen. Het is mogelijk dat een onderzoek door het DOL wordt ingeleid door één formele klacht van een ESOP-deelnemer die beweert dat het doelbedrijf voor minder dan de reële waarde is verkocht. Bovendien heeft de doelonderneming waarschijnlijk toegezegd om interne fiduciaires van het plan (d.w.z. de trustee en de raad van bestuur) te vrijwaren voor elke aansprakelijkheid die zij kunnen oplopen in verband met de werking van het ESOP. Als operationele/nalevingskwesties niet in een vroeg stadium van het transactieproces worden geïdentificeerd en verholpen, zijn speciale escrow-rekeningen nodig om dit risico te beperken, wat, zoals hierboven besproken, van invloed kan zijn op het vermogen van de trustee om een gunstig fairness opinion te verkrijgen.
Fiduciaire aansprakelijkheid. Sluit een aanvullende verzekering voor fiduciaire aansprakelijkheid af. Naast de mogelijke schadeloosstelling van interne fiduciaires van het plan, heeft het doelbedrijf waarschijnlijk contractueel overeengekomen om de trustee schadeloos te stellen als een belangrijke voorwaarde voor de aanstelling van de trustee en heeft het waarschijnlijk verzekeringspolissen om deze mogelijke verplichting te dekken. Vergeet niet om bij de afronding een aanvullende verzekering af te sluiten, aangezien dit waarschijnlijk uw enige verhaal is in het geval dat er achteraf een claim wordt ingediend tegen de trustee. Deze mogelijke schadevergoedingsverplichtingen vormen een extra reden om voorafgaand aan de afronding een zeer gedetailleerd due diligence-onderzoek uit te voeren, aangezien fiduciaire fouten van de ESOP-trustee of interne fiduciaires waarschijnlijk na de afronding ten laste komen van de overgenomen onderneming.
Aanzienlijke invloed van de trustee. De trustee heeft geen financieel belang bij de transactie. In tegenstelling tot een traditionele overname, waarbij verkopers bereid kunnen zijn om buitensporige risico's te nemen in het vooruitzicht van een aanzienlijke uitbetaling bij de afronding, profiteert de trustee financieel niet van de afronding van de overname. Vanuit zakelijk oogpunt is het voor de trustee gunstiger als een ESOP blijft bestaan (aangezien de professionele trustee zijn inkomen verdient uit ESOP-beheerskosten). Als de voorwaarden van de deal te riskant zijn of anderszins twijfel kunnen doen rijzen over de vraag of de trustee zijn fiduciaire verplichtingen jegens de ESOP nakomt, kunt u een duidelijk 'nee' verwachten tegen het voorstel om het risico te verschuiven. Een private-equitykoper moet daarom zorgvuldig zijn strijd kiezen, rekening houdend met de dynamiek: elke onwrikbare, harde houding brengt het risico met zich mee dat de overname in gevaar komt. Een private-equitykoper moet voorbereid zijn op gematigde (of verkopersvriendelijke) dealvoorwaarden bij elke overname van een bedrijf dat in handen is van een ESOP.
Transactietijdlijn. Bereid u voor op een langdurige transactie en een lange tijdlijn voor de afronding. Er zijn een aantal factoren die er waarschijnlijk toe zullen leiden dat de afronding van de overname pas 90 tot 120 dagen na de ondertekening van een intentieverklaring plaatsvindt. Professionele trustees hebben het notoir druk, omdat ze regelmatig tientallen (zo niet honderden) ESOP's bedienen, en de snelheid waarmee de transactie verloopt, wordt deels bepaald door de medewerking van de trustee (en de adviseur van de trustee). Veel institutionele trustees hebben gedetailleerde (en over het algemeen inflexibele) processen voor het beoordelen en goedkeuren van transacties. Bovendien hebben de unieke aspecten van de deal, zoals uitgebreide ERISA- en fiscale due diligence, onderhandelingen over de afwikkeling en beëindiging van de ESOP na de afronding, de betrokkenheid van de trustee en zijn onafhankelijke waarderingsadviseur (nodig voor het fairness opinion) en de juridische adviseur van de trustee, naast vele andere factoren, de neiging om de onderhandelingen en afronding van de transactie te verlengen tot voorbij de termijnen die anders als "marktconform" zouden worden beschouwd bij een traditionele private equity-overname. Daarom moet een private equity-koper een voldoende lange exclusiviteits- of "no shop"-periode reserveren bij het onderhandelen over een intentieverklaring voor de overname. Trustees zijn over het algemeen terughoudend om exclusiviteit te verlenen, omdat dit in strijd zou kunnen zijn met hun fiduciaire verplichtingen onder ERISA, maar zullen doorgaans wel akkoord gaan om het bedrijf tijdens de voorgeschreven periode niet actief te "shoppen".

Kortom, er zijn een aantal complexiteiten en unieke overwegingen verbonden aan de overname van een bedrijf dat eigendom is van een ESOP. Deze complexiteiten en unieke overwegingen kunnen echter worden beperkt door voldoende due diligence en uitgebreide besprekingen met de trustee in een vroeg stadium van het proces. In combinatie met het inschakelen van een adviseur die goed thuis is in dit soort unieke transacties, zal dit tijd en geld besparen en bijdragen aan een gunstig resultaat voor alle betrokken partijen.