Concurrentiebedingen: wat de regel van de FTC kan betekenen voor zorgverleners en leveranciers van biowetenschappelijke producten
Op 23 april 2024 heeft de Amerikaanse Federal Trade Commission (FTC of "Commissie") met een stemming van 3-2 een regel vastgesteld die het overgrote deel van de concurrentiebedingen voor werknemers in de Verenigde Staten afschaft (de "Noncompete Rule" of"Regel"). Zodra de regel van kracht wordt (120 dagen na de publicatie ervan in het Federal Register) en tenzij deze met succes wordt aangevochten voor de federale rechtbank, zal de regel concurrentiebedingen met werknemers van alle rangen en anciënniteit in vrijwel alle sectoren in de Verenigde Staten verbieden. Hoewel de regel nog niet is gepubliceerd, zal de ingangsdatum waarschijnlijk eind augustus of begin september 2024 zijn. Een overzicht en samenvatting van de regel door ons kantoor is hier beschikbaar.
Onmiddellijk na de uitvaardiging van de regel hebben de Amerikaanse Kamer van Koophandel en andere groeperingen rechtszaken aangespannen om de regel aan te vechten, waarbij zij om een voorlopige voorziening hebben verzocht om de ingangsdatum uit te stellen en om een uitspraak om de regel in zijn geheel nietig te verklaren. De rechtszaak over de regel zal een hele reeks interessante constitutionele, wettelijke en administratieve kwesties aan de orde stellen. Een van de belangrijkste gronden voor een betwisting zal de zogenaamde "major questions doctrine" zijn, die vereist dat het Congres duidelijk toestemming geeft voordat een administratieve instantie bevoegd wordt geacht om over belangrijke beleidskwesties te beslissen. De precedenten die als leidraad zullen dienen voor de verschillende rechtbanken die zich over de regel zullen buigen, zijn moeilijk met elkaar te verzoenen, en het is mogelijk dat verschillende rechtbanken deze zaken op schijnbaar inconsistente wijze zullen beslechten. Het is zelfs mogelijk dat in verschillende delen van het land verschillende uitspraken worden gedaan. Twee van de vijf commissarissen van de FTC hebben inderdaad hun bezorgdheid geuit over de wettigheid van de Noncompete Rule, waarbij één commissaris verklaarde dat zij denkt dat de regel een juridische procedure waarschijnlijk niet zal overleven.
Reactie van Health Care & Life Science op de voorgestelde regel
Concurrentiebedingen zijn al lang een vast onderdeel van contracten die worden gesloten door deelnemers aan de gezondheidszorg- en life sciences-sector, waaronder artsen, senior clinici en leidinggevenden. Deze afspraken worden beschouwd als cruciaal voor het behoud van de waarde van de bedrijven waar bovengenoemde personen in dienst zijn, vooral gezien de persoonlijke relaties die velen van hen hebben met patiënten, klanten, verkopers en leveranciers van dergelijke bedrijven.
In reactie op de voorgestelde regel hebben duizenden deelnemers uit de sector opmerkingen ingediend bij de FTC. Sommige deelnemers pleitten voor een vrijstelling van de regel voor de hele gezondheidszorgsector, maar de FTC wees dit voorstel af. Hoewel bepaalde zorgverleners zullen worden vrijgesteld van de regel, geldt dat voor veel anderen niet. Als de regel de juridische toetsing doorstaat, moeten deelnemers uit de gezondheidszorgsector – waaronder artsengroepen, non-profitorganisaties, managementdienstverleners en ambulante chirurgische centra – dan ook zorgvuldig overwegen welke gevolgen de regel zal hebben voor hun wervings- en retentiestrategieën in de toekomst.
Overzicht van de concurrentiebedingregel van de FTC
De non-concurrentieregel van de FTC bestaat uit drie hoofdonderdelen:
- Voor de overgrote meerderheid van de werknemers verklaart de Noncompete Rule het aangaan of afdwingen van een concurrentiebeding tot een "oneerlijke concurrentiemethode". "Werknemers" worden breed gedefinieerd en omvatten werknemers, zelfstandige contractanten, stagiaires, vrijwilligers, leerlingen en eenmanszaken. Met andere woorden, werkgevers zullen werknemers niet langer kunnen dwingen om concurrentiebedingen te ondertekenen of dergelijke bedingen afdwingen tegen de meeste werknemers.
- Vóór de ingangsdatum van de regel moeten werkgevers die concurrentiebedingen hebben die onder de concurrentiebedingregel vallen, de betrokken werknemers ervan in kennis stellen dat hun concurrentiebeding niet zal en kan worden gehandhaafd. De regel bevat hiervoor modeltekst die met werknemers kan worden gedeeld.
- Voor zover een concurrentiebeding op grond van staatswetgeving is toegestaan, bepaalt de Noncompete Rule dat deze voorrang heeft boven dergelijke staatswetgeving.
Zoals hierboven vermeld, treedt de non-concurrentieregel 120 dagen na publicatie in het Federal Register in werking. De ingangsdatum valt waarschijnlijk eind augustus of begin september.
Veelgestelde vragen
V1: Is de concurrentiebedingregel van toepassing op alle zorginstellingen en werkgevers?
A: Niet alle, maar veel zorginstellingen en werkgevers zullen onderworpen zijn aan de concurrentiebedingregel.
Het is belangrijk om op te merken dat de regel niet van toepassing is op bepaalde non-profit gezondheidszorginstellingen, zoals bepaalde belastingvrije ziekenhuizen en gezondheidszorgsystemen (die vallen onder sectie 501(c)(3) van de Internal Revenue Code)[1]. Deze vrijstelling is niet gebaseerd op beleid, maar weerspiegelt het feit dat de FTC Act alleen van toepassing is op bedrijven die "zijn opgericht om zaken te doen voor eigen winst of die van hun leden". Deze vrijstelling is niet terug te vinden in de tekst van de regel zelf.
Ondanks het bovenstaande zijn er onduidelijkheden in de regel die zorgvuldig moeten worden overwogen. Hoewel belastingvrije organisaties over het algemeen buiten het toepassingsgebied van de FTC Act vallen, is de reikwijdte van die vrijstelling onduidelijk en kan deze vaag zijn. Zo heeft de FTC in het verleden met succes rechtszaken aangespannen tegen artsen-ziekenhuisorganisaties of onafhankelijke artsenverenigingen die, ondanks dat ze als non-profitorganisaties waren opgezet, in feite bestonden om winst te maken voor hun leden. Bovendien maken sommige zorgorganisaties gebruik van commerciële medische groepen of professionele bedrijven om artsen en andere professionals in dienst te nemen die anders onder het verbod op "corporate practice of medicine" zouden vallen. Daarnaast sluiten non-profitziekenhuizen soms contracten met commerciële uitzendbureaus om personeel te leveren. Deze commerciële entiteiten kunnen onderworpen zijn aan de non-concurrentieregel. Ziekenhuizen en gezondheidszorgsystemen moeten zorgvuldig nagaan welke leden van hun bedrijfsgroep onder de non-concurrentieregel vallen en welke niet.
Een andere – meer gecompliceerde – vraag, die nog niet is beantwoord, is hoe zorginstellingen die deel uitmaken van of worden gesponsord door staats- of lokale overheden, zoals universitaire ziekenhuizen of faculteitspraktijken, zullen worden behandeld onder de regel en de toepassing van de 'State Action Doctrine', die overheidsinstanties over het algemeen vrijstelt van aansprakelijkheid onder de federale antitrustwetten wanneer zij handelen in overeenstemming met een duidelijk geformuleerd wetgevingsbeleid om concurrentie te verdringen en anderszins onderworpen zijn aan actief toezicht door de staat.
Behalve zoals hierboven beschreven, zijn alle andere zorginstellingen en werkgevers onderworpen aan de regel.
V2: Geldt de concurrentiebedingregel voor alle werknemers?
A: De regel is van toepassing op alle 'werknemers', een breed begrip dat werknemers, zelfstandige contractanten, stagiaires, vrijwilligers, leerlingen en eenmanszaken omvat. In de praktijk zal het overgrote deel van de werknemers onder de regel vallen. Zie pagina 95 van de regel.
De regel heeft echter geen invloed op concurrentiebedingen die vóór de ingangsdatum van de regel zijn overeengekomen voor werknemers die door de FTC worden gedefinieerd als "senior executives" (zoals nader gedefinieerd in vraag drie hieronder). In plaats daarvan verklaart de regel het aangaan of afdwingen van een concurrentiebeding met een senior executive als een "oneerlijke concurrentiemethode" wanneer dat beding na de ingangsdatum van de regel is overeengekomen. Met andere woorden, het is geen overtreding van de regel om een reeds bestaande concurrentiebeding tegen een senior executive af te dwingen, maar na de ingangsdatum van de regel mogen werkgevers geen nieuweconcurrentiebeding met dergelijke senior executives aangaan. Bestaande contracten met "senior executives" die volgens hun voorwaarden niet aflopen, blijven geldig. Contracten die moeten worden verlengd, zullen door de FTC echter waarschijnlijk worden beschouwd als een nieuwe niet-concurrentiebedingovereenkomst die door de regel wordt verboden.
Voor werknemers die geen 'senior executives' zijn, zullen bestaande concurrentiebedingen na de ingangsdatum van de regel niet langer afdwingbaar zijn. Zie pagina 2-3 van de regel.
V3: Wie is een 'senior executive'? Worden artsen in loondienst beschouwd als 'senior executives'?
A: Een 'senior executive' wordt gedefinieerd als een werknemer die minimaal $ 151.164 per jaar verdient (de salarisdrempel voor 2025 voor een 'hoogbetaalde werknemer' volgens de Fair Labor Standards Act) en een 'beleidsbepalende functie' bekleedt binnen de organisatie. Zo komen bijvoorbeeld artsen in loondienst of eigenaren van een particuliere artsenpraktijk met bevoegdheid om beleidsbeslissingen te nemen over het hele bedrijf waarschijnlijk in aanmerking als senior executives. Een arts die daarentegen werkzaam is binnen een gedekt ziekenhuissysteem of als niet-eigenaar van een artsenpraktijk, heeft waarschijnlijk geen beleidsbevoegdheid met betrekking tot het bedrijf en komt dus waarschijnlijk niet in aanmerking als senior executive. Zie pagina 269-270 van de regel.
Belangrijk is dat de vraag of een werknemer "beleidsbevoegdheid" heeft, wordt beoordeeld op basis van het bedrijf als geheel, en niet op basis van een bepaalde afdeling, dienst of ander subniveau. De regel vereist dat rekening wordt gehouden met de bevoegdheid die een werknemer heeft om beleidsbeslissingen te nemen die een belangrijk aspect van een bedrijf beïnvloeden, zonder dat daarvoor de goedkeuring van een werknemer op hoog niveau nodig is. Als voorbeeld merkte de FTC op dat noch het hoofd van de chirurgische afdeling van een ziekenhuis dat onder de regel valt, noch een arts die een interne medische praktijk runt die deel uitmaakt van een ziekenhuissysteem dat onder de regel valt, tot de hogere leidinggevenden behoren, ervan uitgaande dat zij alleen besluitvormers zijn voor hun specifieke afdelingen. Zie pagina 272-273 van de regel.
Het is opmerkelijk dat de FTC specifiek heeft vermeld dat "veel" artsen niet in aanmerking komen als senior executives omdat zij, ondanks het hoge gemiddelde inkomen van artsen, doorgaans geen beleidsbepalende functies bekleden binnen hun werkgeverorganisaties. Zie pagina 550 van de regel.
V4: Is er een maximum aantal werknemers waardoor een werkgever vrijgesteld kan worden?
A: Nee. De non-concurrentieregel is ruim en geldt voor werkgevers van elke omvang (met beperkte uitzonderingen voor werkgevers die buiten de jurisdictie van de FTC vallen, waaronder bepaalde non-profitorganisaties en belastingvrije entiteiten, zoals besproken in vraag één hierboven).
V5: Geldt het concurrentiebeding alleen tijdens het dienstverband van de werknemer, of ook daarna?
A: De concurrentiebedingregel is van toepassing op overeenkomsten die werknemers beperken in het aannemen van werk bij een andere werkgever "na beëindiging" van hun dienstverband. Daarom zou een werkgever, afhankelijk van de staatswetgeving, nog steeds kunnen verbieden dathuidigewerknemers tegelijkertijd voor een concurrent werken (bijvoorbeeld op parttime basis).
V6. Maakt het uit hoe het dienstverband van een werknemer wordt beëindigd?
A. Nee. De concurrentiebedingregel is van toepassing ongeacht de wijze waarop het dienstverband van een werknemer wordt beëindigd.
V7: Wat houdt een "concurrentiebeding" in en omvat dat concept ook geheimhoudingsovereenkomsten, niet-wervingsclausules, niet-aanwervingsclausules, clausules inzake schadevergoeding, enz.?
A: Volgens de non-concurrentieregel zijn 'traditionele' non-concurrentiebedingen,d.w.z. verbodenom te werken na beëindiging van het dienstverband,verboden. De concurrentiebedingregel is ook van toepassing op bepalingen die een werknemer 'straffen' (bijvoorbeeld schadevergoeding, verbeurdverklaring van ontslagvergoeding of aandelen, uitkoopclausules, niet-aanwervingsclausules) voor het zoeken of aanvaarden van werk na beëindiging van het dienstverband. Verder bevat de regel een algemene bepaling om andere soorten overeenkomsten te omvatten die 'tot doel hebben' te voorkomen dat een werknemer na beëindiging van zijn dienstverband ander werk aanneemt. Deze algemene bepaling kan mogelijk ook andere vormen van beperkende overeenkomsten omvatten, waaronder niet-wervingsovereenkomsten.
Hoewel de regelgevingsmededeling van de FTC verwijst naar niet-wervingsclausules, op klanten of cliënten gebaseerde "geen zakelijke overeenkomsten" en niet-aanwervingsovereenkomsten als "over het algemeen geen concurrentiebedingen", merkt de FTC op dat dergelijke beperkingen op basis van een feitelijke onderzoek mogelijk kunnen worden aangemerkt als verboden concurrentiebedingen. Het blijft onduidelijk waar de FTC of rechtbanken de grens zullen trekken. Wij zijn dan ook van mening dat dergelijke clausules nauwkeurig moeten worden afgestemd, niet te ruim mogen zijn en redelijkerwijs noodzakelijk moeten zijn om de legitieme zakelijke belangen van de werkgever te beschermen bij beëindiging van het dienstverband van een werknemer. Het is raadzaam om bij het opstellen van dergelijke overeenkomsten advies in te winnen. Zie pagina 76-842 van de regel.
V8: Is de concurrentiebedingregel ook van toepassing op ondernemers die tevens werknemer van dat bedrijf zijn?
A: De regel is van toepassing op alle "werknemers", inclusief bedrijfseigenaren die ook in dienst zijn van het bedrijf, uiteraard met inachtneming van de voorwaarden die van toepassing zijn op reeds bestaande concurrentiebedingen voor senior executives (zoals besproken in vraag drie hierboven).
Een bedrijfseigenaar die ook werknemer is, kan echter onder de 'uitzondering voor de verkoop van een bedrijf' vallen (die hieronder in vraag negen nader wordt besproken) in verband met een in aanmerking komende verkoop van het bedrijf. In dat geval kan een concurrentiebeding tegen de verkoper worden afgedwongen.
V9: Is de concurrentiebedingregel van toepassing op ondernemers die geen werknemers zijn, zoals eigenaren van ambulante chirurgische centra, beeldvormingscentra, managementdienstverleners, enzovoort?
A: De concurrentiebedingregel is niet van toepassing op concurrentiebedingen "die door een persoon zijn aangegaan in het kader van een bonafide verkoop van een bedrijfsentiteit, van het eigendomsbelang van die persoon in een bedrijfsentiteit, of van alle of vrijwel alle bedrijfsactiva van een bedrijfsentiteit". Zie pagina 4 van de regel. Daarom blijven concurrentiebedingen die met bedrijfseigenaren zijn aangegaan in verband met de verkoop van een bedrijf, krachtens de regel afdwingbaar.
In aanvulling op het bovenstaande — en voor alle duidelijkheid — kan een verkoper van een bedrijfsentiteit individueel instemmen met een concurrentiebeding, maar niet namens de werknemers van dat bedrijf. De regel verbiedt concurrentiebedingen voor werknemers, ook in het kader van een bedrijfsverkoop.
V10. Is de concurrentiebedingregel van toepassing op concurrentiebedingen tussen bedrijven?
A. Nee. De regel is alleen van toepassing op concurrentiebedingen tussen bedrijven en werknemers. De regel is bijvoorbeeld niet van toepassing op concurrentiebedingen in franchisegever/franchisenemer-contracten, maar wel op concurrentiebedingen tussen werkgevers en werknemers bij franchises. Die andere concurrentiebedingen, waaronder die tussen bedrijven, vallen echter nog steeds onder andere toepasselijke staats- en federale wetten, waaronder de antitrustwetten.
V11: Als een werkgever momenteel werknemers heeft die onderworpen zijn aan concurrentiebedingen, welke rechten of plichten heeft een werkgever dan?
A: Bedrijven die onder de regel vallen, moeten voorbereid zijn op het einde van alle concurrentiebedingen die niet met senior executives zijn overeengekomen. Vóór de ingangsdatum van de concurrentiebedingregel moeten bedrijven ook voorbereid zijn om de vereiste kennisgevingen te verstrekken waarin werknemers worden geïnformeerd dat hun concurrentiebedingen niet langer worden gehandhaafd. Senior executives die onder de definitie van de concurrentiebedingregel vallen, moeten echter worden uitgesloten van de verspreiding van die kennisgeving. Verder moeten bedrijven hun andere beperkende overeenkomsten, waaronder niet-wervings- en niet-aanwervingsclausules, herzien om ervoor te zorgen dat deze clausules nauwkeurig zijn afgestemd op de bescherming van hun legitieme belangen. Ten slotte moeten bedrijven geheimhoudingsovereenkomsten met werknemers hebben en zich voorbereiden op een mogelijke golf van rechtszaken over bedrijfsgeheimen, aangezien werknemers steeds vaker worden verleid om een eigen bedrijf te starten of te vertrekken om voor concurrenten te gaan werken.
V12. Welke maatregelen worden genomen als de concurrentiebedingregel wordt overtreden?
A. Overtredingen van de regel worden beschouwd als een overtreding van sectie 5 van de FTC Act als een "oneerlijke concurrentiemethode". Zie pagina 1-2 van de regel.De FTC kan een uitspraak nastreven op grond van sectie 5(b) van de FTC Act of een gerechtelijk bevel aanvragen bij de federale rechtbank tegen een partij die zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke concurrentie. De FTC kan geen civielrechtelijke sancties of andere financiële compensatie verkrijgen tegen partijen die een "oneerlijke concurrentiemethode" hebben gebruikt; het agentschap kan echter wel civielrechtelijke sancties verkrijgen bij de rechtbank als een partij wordt veroordeeld tot het staken van een overtreding en dit niet doet. 15 U.S. Code § 45(m); zie pagina 24 van de regel. Bovendien kunnen werknemers en andere marktdeelnemers, zodra de regel van kracht is, informatie over een vermoedelijke overtreding van de regel melden aan de FTC.
V13. Kan een bedrijf iemand aannemen die in zijn vorige baan een concurrentiebeding had?
A. Wanneer de non-concurrentieregel officieel van kracht wordt, ja, zolang de werknemer geen leidinggevende is die gebonden is aan een non-concurrentiebeding dat vóór de ingangsdatum van de regel is ingesteld.
V14: Is de concurrentiebedingregel ook van toepassing op niet-werknemers?
A: Ja. De concurrentiebedingregel is van toepassing op alle 'werknemers', een term die breed is gedefinieerd en werknemers, zelfstandige contractanten, stagiaires, vrijwilligers, leerlingen en eenmanszaken omvat. Zie pagina 95 van de regel.
V15: Wanneer treedt de concurrentiebedingregel in werking?
A: De non-concurrentieregel treedt naar verwachting 120 dagen na publicatie van de definitieve regel in het Federal Register in werking , wat waarschijnlijk neerkomt op eind augustus of begin september 2024. Zie pagina 5 van de regel. De ingangsdatum kan echter veranderen op basis van de juridische procedures die zijn aangespannen, zoals hierboven besproken.
Meer weten?
Neem op 9 mei deel aan het door Foley georganiseerde webinar: "De FTC-regel inzake concurrentiebedingen: hoe gaan we nu verder?"
Foley-partners Ben Dryden en David Sanders zullen spreken tijdens ons komende webinar, "De FTC-concurrentiebedingregel: hoe gaan we nu verder?", op donderdag 9 mei om 12.00 uur ET. Klik hier om u in te schrijven.
[1] Andere belastingvrije organisaties zijn op dezelfde manier vrijgesteld en daarom zullen waarschijnlijk ook de belastingvrije filantropische takken van ziekenhuizen en gezondheidszorgsystemen vrijgesteld zijn van de regel.
