De kracht van op aandelen gebaseerde prestatiebeloningen ontsluiten: een overzicht van prestatiegerelateerde aandelenopties (ISO's)

Dit artikel is het derde deel in onze reeks over op aandelen gebaseerde beloningen, bedoeld om werkgevers te helpen bij het beantwoorden van een veelgestelde vraag: welk type aandelenbeloning is het meest geschikt voor ons bedrijf en onze werknemers? Het eerste artikel vindt uhier en het tweede artikel vindt u hier.

Dit artikel geeft een overzicht van incentive stock options (ISO's). Als overzicht behandelt dit artikel alleen bepaalde belangrijke aspecten van ISO's. Het is niet bedoeld als een uitgebreide bespreking van alle kwesties of overwegingen die van toepassing zijn op dit soort beloningen. Het artikel richt zich op particuliere ondernemingen en gaat niet in op aanvullende of afwijkende overwegingen op het gebied van effectenrecht, boekhouding en governance die van toepassing zijn op beursgenoteerde ondernemingen. Bovendien beperkt elke bespreking van belastingen zich tot de Amerikaanse federale inkomstenbelasting.

Beschrijving

Wat is een ISO?

ISO's zijn een soort fiscaal gunstige aandelenopties (zie 'Fiscale behandeling' hieronder) die aan werknemers worden aangeboden als middel om werknemers aan te trekken, te behouden en te belonen. ISO's worden vaak door werkgevers aan werknemers toegekend omdat ze helpen om de belangen van de werknemer in overeenstemming te brengen met die van de aandeelhouders van de werkgever (zie 'Voordelen' hieronder) door ISO-ontvangers in staat te stellen aandelen in hun werkgever te kopen.

Hoe kwalificeert een aandelenoptie als een ISO?

Om als ISO te worden aangemerkt, moet een aandelenoptie voldoen aan de vereisten van Internal Revenue Code Section 422 en de toepasselijke regelgeving. Deze vereisten omvatten, maar zijn niet beperkt tot, het volgende:

• De optie moet worden toegekend aan een werknemer van de onderneming die de optie toekent (of bepaalde gelieerde ondernemingen). Niet-werknemers die diensten verlenen, zoals onafhankelijke contractanten, niet-werknemers die lid zijn van de raad van bestuur of consultants, komen niet in aanmerking voor ISO's.

• De optie moet worden toegekend op basis van een formeel schriftelijk plan dat door de aandeelhouders van de toekennende vennootschap is goedgekeurd binnen 12 maanden vóór of na de datum waarop het plan door de vennootschap is aangenomen.

• Het schriftelijke plan op basis waarvan de ISO wordt toegekend, moet het volgende vermelden: (i) het maximale totale aantal aandelen dat als ISO mag worden uitgegeven; en (ii) de categorie werknemers die in aanmerking komen voor ISO's. Voor de tweede vereiste volstaat een verklaring dat ISO's kunnen worden toegekend aan alle werknemers van de onderneming (of bepaalde gelieerde ondernemingen).

• De optie moet worden toegekend binnen tien jaar na de vroegste van de volgende data: (i) de datum waarop het plan is aangenomen; of (ii) de datum waarop het plan door de aandeelhouders is goedgekeurd.

• De uitoefenprijs, dat wil zeggen de prijs die de optiehouder moet betalen om een aandeel te kopen op grond van de optie, mag niet lager zijn dan de reële marktwaarde van de onderliggende aandelen op de toekenningsdatum voor werknemers (110% van de reële marktwaarde voor werknemers die voor 10% aandeelhouder zijn).

• De voorwaarden van de optie moeten bepalen dat de optie alleen door de werknemer tijdens zijn leven kan worden uitgeoefend en dat de overdracht van de optie door de werknemer verboden is, behalve bij testament of krachtens de wetten inzake erfopvolging en verdeling.

Kunnen ISO's onderworpen zijn aan een verwervingsschema?

Ja, ISO's zijn vaak onderworpen aan een wachtperiode waarin de werknemer in dienst moet blijven om de ISO te kunnen uitoefenen. (Ter herinnering: de term 'uitoefenen' in de context van een aandelenoptie verwijst naar het recht van de optiehouder om de aandelen waarop de optie betrekking heeft te kopen.) Wachtperiodes variëren vaak van drie tot vijf jaar in totaal, met een vorm van evenredige verwerving gedurende de gehele dienstperiode. Het gekozen wachttijdschema weerspiegelt doorgaans een evenwicht tussen de wens van de werkgever om een langdurige retentie-incentive te behouden en de noodzaak om ervoor te zorgen dat de dienstverlener het wachttijdschema als haalbaar beschouwt.

Wanneer kan een werknemer een ISO uitoefenen?

Een ISO moet door de werknemer worden uitgeoefend binnen tien jaar na de datum waarop de optie is toegekend (of vijf jaar na de datum waarop de optie is toegekend aan een werknemer die voor 10% aandeelhouder is). Als de optiehouder zijn dienstverband beëindigt, moet de ISO op een eerdere datum worden uitgeoefend (zie 'Kan een werknemer een ISO uitoefenen nadat hij of zij het dienstverband heeft beëindigd?' hieronder).

Kan een werknemer een ISO uitoefenen nadat hij of zij het dienstverband heeft beëindigd?

Als het dienstverband van de optiehouder wordt beëindigd (vrijwillig of onvrijwillig), heeft de optiehouder een beperkte periode om de ISO uit te oefenen en de hieronder beschreven gunstige fiscale behandeling van de ISO te behouden. Om de gunstige fiscale behandeling te behouden, moet de optiehouder de ISO uiterlijk drie maanden na de beëindigingsdatum van het dienstverband uitoefenen, of in geval van beëindiging wegens blijvende en volledige arbeidsongeschiktheid, uiterlijk één jaar na de beëindigingsdatum van het dienstverband. De ISO kan na deze termijnen nog steeds worden uitgeoefend, maar als de optiehouder de optie na de termijn van drie maanden of één jaar uitoefent, is de optie onderworpen aan de fiscale behandeling van een niet-gekwalificeerde aandelenoptie (NQSO).

Fiscale behandeling

In tegenstelling tot NQSO's worden ISO's niet als loon behandeld wanneer de werknemer de ISO uitoefent, indien de totale reële marktwaarde (bepaald op de toekenningsdatum) van de aandelen die ten grondslag liggen aan de ISO's die voor het eerst in een kalenderjaar uitoefenbaar worden, $ 100.000 of minder bedraagt. Elk deel van de optie dat de beperking van $ 100.000 per jaar overschrijdt, wordt behandeld als een NQSO en is onderworpen aan gewone inkomstenbelasting. Stel bijvoorbeeld dat een onderneming een werknemer een ISO toekent voor aandelen met een waarde van $ 400.000, zoals bepaald op de datum van toekenning. Als de ISO voor een kwart wordt verworven in het kalenderjaar van toekenning en in elk van de drie daaropvolgende kalenderjaren, wordt de verwervelingslimiet van $ 100.000 per jaar gehaald.

Stel bijvoorbeeld dat een werknemer een optie krijgt om tien aandelen te kopen met een uitoefenprijs van $ 1 per aandeel. Wanneer de werknemer de optie uitoefent, is een aandeel $ 100 per aandeel waard. De werknemer hoeft dus slechts $ 10 te betalen om aandelen ter waarde van $ 1.000 te kopen. Het verschil van $ 990 (de 'optiespread') wordt niet beschouwd als belastbaar loon. Als gevolg hiervan hoeft er geen bronbelasting of FICA-belasting te worden ingehouden over de $ 990 en vermeldt de werkgever de $ 990 niet als loon in vak 1 van het W-2-formulier van de werknemer. In plaats daarvan vermeldt de werkgever de waarde van de uitgeoefende ISO's op formulier 3921. Omdat de optiespread niet als loon wordt behandeld, profiteert de werkgever ook niet van een belastingaftrek.

Deze gunstige fiscale behandeling kan verloren gaan als de optiehouder de verworven aandelen niet gedurende ten minste twee jaar na de toekenningsdatum en ten minste één jaar na de uitoefendatum aanhoudt (zie 'Diskwalificerende vervreemding' hieronder voor meer informatie).

Hoewel het optiespread niet wordt behandeld als belastbaar loon en ook niet wordt opgenomen in het belastbaar inkomen van de optiehouder, kan dat spread een aanpassingspost zijn voor de optiehouder volgens de regels voor alternatieve minimumbelasting (AMT). Voor ISO's met een zeer groot optiespread kan de optiehouder in april van het volgende jaar voor een verrassing komen te staan wanneer hij zijn belastingaangifte indient, omdat hij onderworpen is aan belasting volgens de AMT-regels.

Bij uitoefening verwerft de optiehouder over het algemeen een basis in de gekochte aandelen die gelijk is aan de prijs die voor de aandelen is betaald. Wanneer de aandelen vervolgens worden verkocht, is elke waardestijging of -daling over het algemeen respectievelijk een kortetermijn- of langetermijnkapitaalwinst of -verlies. In hetzelfde voorbeeld als hierboven zou de basis van de werknemer in de aandelen $ 10 zijn en als de werknemer ze later voor $ 1.500 zou verkopen, zou de $ 1.490 kapitaalwinst zijn.

Diskwalificerende beschikking

Als een werknemer zijn ISO-aandelen binnen een jaar na de uitoefendatum of binnen twee jaar na de toekenningsdatum verkoopt (een 'diskwalificerende vervreemding'), erkent de werknemer op het moment van die verkoop een gewoon inkomen dat gelijk is aan het verschil tussen de reële marktwaarde van de aandelen op de uitoefendatum en de totale uitoefenprijs (in het vorige voorbeeld $ 990). Eventuele extra winst bij de verkoop van de aandelen wordt belast tegen het tarief voor kortetermijn- of langetermijnkapitaalwinsten, afhankelijk van hoe lang de aandelen in bezit zijn geweest. Als de werkgever het belastbare gewone inkomen vermeldt op het W-2-formulier van de werknemer voor het jaar waarin de diskwalificerende vervreemding plaatsvond, kan de werkgever een overeenkomstige belastingaftrek toepassen. De werkgever is niet verantwoordelijk voor enige belastinginkomsten, FICA- of FUTA-belastinginhoudingen voor het gewone inkomen dat is gegenereerd als gevolg van de diskwalificerende vervreemding.

Voordelen

ISO's hebben verschillende potentiële voordelen als instrument voor prestatiebeloning:

• Er is een kans op grote winsten als de aandelenkoers flink stijgt, wat heel motiverend kan zijn voor werknemers en kan helpen om hun belangen op één lijn te brengen met die van aandeelhouders.
• Opties zijn over het algemeen gemakkelijk te begrijpen, waardoor het waarschijnlijker is dat werknemers ze als waardevol zullen beschouwen, zolang men ervan uitgaat dat de aandelenkoers waarschijnlijk zal stijgen.
• De optiehouder kan het tijdstip van uitoefening kiezen zodra de ISO onvoorwaardelijk is geworden en kan beslissen wanneer hij de meerwaarde (of het verlies) erkent, indien van toepassing.
• Het verschil of de spread is vrijgesteld van gewone inkomstenbelasting als de werknemer de aandelen die hij op grond van de optie heeft gekocht, niet verkoopt binnen twee jaar na de toekenningsdatum en niet binnen één jaar na de uitoefendatum.

Nadelen

Enkele mogelijke nadelen van ISO's zijn onder meer:

• Vanwege de uitoefenprijs hebben ISO's geen waarde voor de optiehouder, tenzij de aandelenkoers boven de uitoefenprijs stijgt. Als de aandelenkoers niet stijgt of zelfs daalt, kunnen ISO's snel hun motiverende kracht verliezen of zelfs demotiverend werken als de aandelenkoers gedurende langere tijd onder de uitoefenprijs blijft.
• Bij uitoefening moet de optiehouder de uitoefenprijs van de ISO's betalen, wat kan betekenen dat hij geld moet lenen (ziehier een gerelateerd artikel) of aandelen moet verkopen om de uitoefening van de optie en de bijbehorende belastingen te financieren (wat van invloed is op de fiscaal gunstige behandeling van ISO's).
• Om de uitoefenprijs vast te stellen, moet de werkgever over het algemeen de reële marktwaarde van zijn aandelen op het moment van toekenning bepalen binnen het kader van Code Section 409A, wat extra kosten met zich mee kan brengen als er een onafhankelijke derde partij wordt ingeschakeld voor de taxatie. Een bespreking van het kader van Code Section 409A voor de waardering van aandelen ishier beschikbaar. 
• Werknemers kunnen mogelijk niet het volledige belastingvoordeel van hun ISO's realiseren als ze niet voldoen aan de vereiste houdperiode, wat resulteert in een diskwalificerende vervreemding, of als de optiespread leidt tot belastingheffing volgens de AMT-regels.
• In tegenstelling tot NQSO's ontvangt de werkgever over het algemeen geen belastingaftrek die overeenkomt met de optiespread bij uitoefening, tenzij er sprake is van een diskwalificerende vervreemding (zie 'Diskwalificerende vervreemding' hierboven).

Overige overwegingen

Effectenwetgeving

ISO's worden beschouwd als 'effecten' in de zin van de Amerikaanse federale en staatswetgeving inzake effecten. Bijgevolg moeten de toekenning en uitoefening ervan voldoen aan de vereisten van de Securities Act van 1933. De Securities Act vereist in het algemeen dat wanneer een effect wordt aangeboden en verkocht, het moet worden geregistreerd bij de Securities and Exchange Commission of in aanmerking moet komen voor een vrijstelling. 

Een vrijstelling die vaak wordt gebruikt voor ISO's in de context van particuliere ondernemingen staat bekend als Regel 701, die over het algemeen effecten vrijstelt van registratie die worden aangeboden en verkocht aan werknemers, consultants of adviseurs van de emittent of zijn dochterondernemingen in het kader van een schriftelijk compensatieplan, mits aan bepaalde vereisten wordt voldaan.

Naast de Amerikaanse federale effectenwetgeving moet elke toekenning van ISO's in de VS in aanmerking komen voor een vrijstelling op grond van, of voldoen aan, de 'blue sky'-wetgeving van de staat. De 'blue sky'-wetgeving van de staat waar de werknemer of consultant woont op het moment dat de ISO wordt toegekend, is over het algemeen van toepassing. Bepaalde staten kunnen een kennisgeving of betaling van een vergoeding vereisen wanneer ISO's worden toegekend aan dienstverleners in die staten. Bedrijven moeten de toepasselijke 'blue sky'-wetten van de staat controleren voordat ISO's worden toegekend aan een werknemer of consultant in die specifieke staat.

Documentatie en aandeelhoudersovereenkomsten

ISO's moeten worden gedocumenteerd aan de hand van een plan dat de belangrijkste voorwaarden voor ISO's bevat, waarbij aan elke ontvanger een individuele toekenningsovereenkomst wordt verstrekt waarin de specifieke voorwaarden voor hun ISO-toekenning worden uiteengezet, zoals het aantal toegekende ISO's, de uitoefenprijs en de wachtperiode. De raad van bestuur van de onderneming keurt het plan normaal gesproken goed en keurt elke toekenning goed (na goedkeuring door de aandeelhouders voor ISO-doeleinden), hoewel deze bevoegdheid ook aan een functionaris kan worden gedelegeerd.

Wanneer ISO's worden uitgeoefend voor aandelen van particuliere ondernemingen, is het vanuit het perspectief van de werkgever vaak verstandig om van de werknemer te verlangen dat hij een aandeelhoudersovereenkomst of soortgelijke overeenkomst aangaat die het eigendom van de aandelen door de werknemer na uitoefening regelt. Een aandeelhoudersovereenkomst kan waardevolle bescherming bieden aan de werkgever en zijn andere aandeelhouders door bijvoorbeeld de overdracht van aandelen te beperken (vaak door deze onderworpen te maken aan een recht van eerste weigering), ervoor te zorgen dat de werkgever de aandelen kan terugkopen als de werknemer het dienstverband beëindigt, en door de werkgever te verplichten deel te nemen aan een fusie of andere verkooptransactie die door de andere aandeelhouders wordt gesteund.

Zoals we aan het begin van dit artikel al hebben opgemerkt, is dit artikel bedoeld als een overzicht en behandelt het alleen bepaalde belangrijke aspecten van ISO's. Het biedt geen uitgebreide bespreking. Als u vragen hebt over de onderwerpen die in dit overzicht van ISO's aan bod komen, of als u andere alternatieven voor aandelencompensatie wilt verkennen, houd dan deze reeks artikelen in de gaten of neem contact op met uw Foley-advocaat voor meer informatie.