O litígio continua sobre o padrão para determinar como e em que circunstâncias pode existir uma relação de empregador conjunto. Em 28 de dezembro de 2018, o Tribunal de Apelações dos Estados Unidos para o Circuito do Distrito de Columbia manteve parcialmente o padrão do Conselho Nacional de Relações Trabalhistas, conforme articulado na sua decisão no caso Browning-Ferris. Browning-Ferris Industries of Cal., Inc. v. NLRB, No. 16-1028, 2018 WL 6816542 (D.C. Cir. 28 de dezembro de 2018). No entanto, a decisão do Tribunal criou mais incerteza devido à forma como analisou a questão.
Antecedentes
O caso chegou ao Tribunal em recurso da decisão seminal da Comissão no caso Browning-Ferris Industries of California, Inc., 362 NLRB 186 (2015). No caso Browning-Ferris, o Conselho decidiu que as relações empregador-empregado poderiam existir se o suposto empregador possuísse controlo indireto ou direto sobre os termos e condições de emprego dos funcionários – independentemente de ter realmente exercido tal autoridade. Esta decisão afastou-se do padrão de 30 anos de «controlo direto e imediato» e, assim, expandiu drasticamente as condições sob as quais uma entidade poderia ser considerada um empregador conjunto.
Então, em dezembro de 2017, o Conselho reverteu a decisão Browning-Ferris e restabeleceu o padrão anterior de «controlo direto e imediato» para determinar a existência de uma relação de empregador conjunto. Hy-Brand Industrial Contractors, Ltd., 365 NLRB 156. No entanto, a decisão Hy-Brand teve vida curta, pois o Conselho anulou a decisão dois meses depois devido a um conflito de interesses por parte de um membro do Conselho. Assim, o padrão de empregador conjunto Browning-Ferris foi restabelecido.
Enquanto isso, a Browning-Ferris solicitou ao Circuito de D.C. que revisasse a validade da decisão subjacente do Conselho de 2015.
A decisão do Circuito de D.C.
O Circuito de D.C. examinou especificamente se o «direito de controlo» de um empregador sobre os funcionários de outra empresa e se o seu «controlo indireto» sobre eles são fatores apropriados na análise do empregador conjunto. Browning-Ferris, n.º 16-1028, 2018 WL 6816542, em *9 (Circuito de Washington, D.C., 28 de dezembro de 2018). Ao fazê-lo, o Tribunal aplicou o direito consuetudinário da agência e considerou que tanto a «autoridade reservada para controlar como o controlo indireto podem ser fatores relevantes na análise do empregador conjunto». Id. em *20. O Conselho pode então ponderar esses fatores caso a caso. Id. em *19. Numa decisão de 2-1, o Tribunal manteve o resultado final do caso Browning-Ferris.
No entanto, o Tribunal discordou da forma como a Comissão analisou o elemento de controlo indireto do teste de empregador conjunto. Id. em *15. O Tribunal considerou que a Comissão aplicou o conceito de controlo indireto de forma demasiado ampla e não forneceu um modelo de como uma entidade poderia estar sujeita ao padrão mais amplo. Browning-Ferris, 2018 WL 6816542, em *18. Especificamente, o Tribunal contestou a falha da Comissão em distinguir entre o controlo indireto sobre questões rotineiras que são intrínsecas às relações contratuais com terceiros (por exemplo, objetivos, regras básicas e expectativas de um contratante terceiro) e o controlo indireto sobre termos e condições essenciais de emprego (por exemplo, um intermediário ou medidas disciplinares). Ver id. em *15-18. Consequentemente, o Tribunal remeteu o caso de volta ao Conselho para que este definisse adequadamente os parâmetros do que considera «controlo indireto». Id. em *9.
O que acontece a seguir?
Por enquanto, a norma de empregador conjunto, conforme estabelecida em Browning-Ferris, permanece . No entanto, o próprio Conselho está a propor uma regulamentação inconsistente com as suas próprias decisões originais e com a decisão do Circuito de D.C. de dezembro de 2018. A regra proposta exigiria a constatação de que o suposto empregador realmente exerceu a sua autoridade de forma substancial, direta e imediata sobre os funcionários – essencialmente restaurando o padrão mais restritode empregador conjunto anterior ao caso Browning-Ferris . O público teve até 14 de janeiro de 2019 para enviar comentários.
O impacto da decisão do Tribunal sobre a regulamentação proposta pela Comissão ainda está por ser visto, mas o Tribunal advertiu a Comissão para «agir dentro dos limites do direito consuetudinário identificados pelo poder judiciário». Id. em *9. Se tiver dúvidas sobre o estado da lei relativa aos padrões de empregador conjunto ou à regulamentação proposta pela Comissão, não hesite em contactar o seu advogado da Foley & Lardner.
