A EPA dos EUA propõe designar o PFOA e o PFOS como substâncias perigosas ao abrigo da CERCLA, trazendo o Superfund de volta à discussão

A Agência de Proteção Ambiental dos Estados Unidos (EPA) divulgou a sua tão esperada Proposta de Regulamentação para designar os produtos químicos «eternos» PFOA e PFOS como substâncias perigosas ao abrigo da Lei de Resposta Ambiental Abrangente, Compensação e Responsabilidade (CERCLA ou Superfund). Esta é a primeira vez que a EPA designa diretamente uma substância perigosa CERCLA por meio de uma regulamentação. A proposta de regulamentação representa um momento decisivo nos esforços contínuos da agência para regulamentar as substâncias per- e polifluoroalquílicas (PFAS) – a classe mais ampla de produtos químicos à qual pertencem o PFOA e o PFOS. A listagem final desses compostos acarretará novas obrigações de relatório e imporá responsabilidades em novas circunstâncias, incluindo maior escrutínio sobre locais Superfund atuais e fechados e um potencial novo foco na justiça ambiental.

O impacto principal será a responsabilidade solidária nos termos da CERCLA.

O principal impacto da regra proposta será incluir o PFOA e o PFOS no rigoroso regime de responsabilidade solidária do Superfund. A EPA dos EUA terá autoridade para exigir que as partes potencialmente responsáveis (PRPs) remediem a contaminação por PFOA e PFOS, e as PRPs que incorrerem em custos para investigar ou remediar a contaminação por PFOA e PFOS poderão usar as disposições de recuperação de custos e contribuição da CERCLA para entrar com ações judiciais contra outras PRPs que possam ter causado ou contribuído para a contaminação. 

Atualmente, a EPA dos EUA tem autoridade para conduzir uma ação de resposta para lidar com a liberação de um «poluente ou contaminante» (que a agência argumenta incluir PFOA e PFOS atualmente), mas somente se a EPA dos EUA primeiro determinar que a liberação pode representar um «perigo iminente e substancial» para a saúde ou o bem-estar público. A CERCLA não impõe responsabilidade às partes responsáveis pela liberação de poluentes ou contaminantes que não sejam substâncias perigosas. A regra proposta também poderia permitir que a agência reabrisse locais Superfund fechados para lidar com PFOA ou PFOS. A EPA dos EUA também prevê que sua ação ampliará o escopo e o ritmo da remediação de PFOA/PFOS, entre outras coisas:

• Permitir que a agência responda às libertações de PFOA e PFOS sem primeiro ter de determinar a existência de perigo iminente e substancial para poluentes ou contaminantes.
• Conceder à agência a autoridade para exigir que os PRPs investiguem e remediem as libertações de PFOA e PFOS
• Permitir que a agência recupere os seus custos de investigação e limpeza dos PRPs
• Permitir que os PRPs que realizam limpezas de PFOA e PFOS em conformidade com o Plano Nacional de Contingência para Petróleo e Substâncias Perigosas (NCP) recuperem os seus custos de limpeza de outros PRPs.

Além disso, de acordo com a CERCLA, as libertações de substâncias perigosas que excedam uma quantidade limite devem ser imediatamente comunicadas ao Centro Nacional de Resposta – de acordo com a regra proposta, o limite de comunicação para PFOA e PFOS será de uma libra.

Preparação para uma regra final

Dada a ubiquidade desses compostos no ambiente, as opções atualmente limitadas para tratamento e os níveis recomendados quase nulos para água potável propostos pela EPA dos EUA em junho de 2022, se a regra proposta for finalizada, ela poderá desencadear obrigações de remediação de longo alcance nos próximos anos. 

Para se prepararem, os fabricantes de diversos setores devem rever cuidadosamente os seus procedimentos de gestão de produtos químicos, incluindo o envio de questionários aos fornecedores para confirmar se os seus produtos contêm PFOS, PFOA ou quaisquer precursores. Além disso, as empresas que possam ter utilizado no passado produtos contendo qualquer um desses compostos devem rever as suas políticas de registos corporativos com um advogado para determinar se devem manter os registos de compras corporativas e qualquer outra documentação que possa ser útil para quantificar o uso e a gestão reais desses materiais. 

Além disso, como o PFOA e o PFOS estariam sujeitos à exigência de notificação de liberação da CERCLA, a EPA dos EUA poderá coletar uma quantidade considerável de dados adicionais sobre a natureza e a localização das liberações de PFOA e PFOS em todo o território dos Estados Unidos. A acumulação de dados sobre emissões de PFOA e PFOS pode ajudar a EPA dos EUA a efetivar outro pilar da sua estratégia regulatória atual — ou seja, a justiça ambiental —, permitindo que a agência concentre os seus esforços de resposta em comunidades com populações de baixa renda e minorias. As empresas com operações nessas “comunidades de justiça ambiental” podem querer se preparar para o escrutínio regulatório das suas operações com foco em PFOA e PFOS.      

As operações com licença de descarga de águas residuais ou emissões atmosféricas devem considerar se os requisitos de monitorização ou limites para compostos de PFOA e PFOS nas suas licenças de descarga sustentariam o argumento de que as emissões estão dentro da exclusão de «liberação permitida federalmente» da CERCLA, estabelecida em 42 U.S.C. § 9601(10)(C).

Questões em aberto

A regra proposta, se finalizada na sua forma atual, dará início a uma fase totalmente nova na sólida história da CERCLA de remediação de locais contaminados, mas, ao mesmo tempo, deixa muitas questões cruciais sem resposta, incluindo:

• A EPA designará outros PFAS como substâncias perigosas?

  O PFOA e o PFOS são dois compostos químicos entre milhares de outros que se enquadram na categoria de PFAS. As legislaturas estaduais e as agências estaduais, que podem agir com muito mais agilidade do que a EPA, já promulgaram normas vinculativas e/ou níveis recomendados para vários outros PFAS, incluindo PFNA, PFBS, PFHxS e Gen-X, entre outros.  A EPA dos EUA prevê emitir um Aviso Prévio de Proposta de Regulamentação após o encerramento do período de comentários sobre a Proposta de Regulamentação para solicitar comentários públicos sobre a designação de outros produtos químicos PFAS como substâncias perigosas CERCLA. 
  
  

• Que normas de limpeza regerão a remediação do PFOA e do PFOS?

  Existe atualmente um conjunto heterogéneo de normas regulatórias estaduais relacionadas com PFAS, que variam entre níveis de limpeza obrigatórios, orientações consultivas ou nenhuma norma relativa a PFAS. Para complicar ainda mais as coisas, em junho de 2022, a EPA emitiu recomendações provisórias de saúde para a água potável para PFOA e PFOS que reduziram drasticamente as suas recomendações anteriores de 400 ppt para 0,004 ppt para PFOA e de 200 ppt para 0,02 ppt para PFOS. Na regra proposta, a EPA reconhece que os novos níveis provisórios estão abaixo dos níveis em que os métodos analíticos existentes podem medir esses compostos na água potável, mas a agência não espera que os números sejam revistos para cima uma vez finalizados. Não está claro quais normas podem reger uma ação de limpeza de PFOA ou PFOS, e é possível que isso seja determinado caso a caso.
  
  

• Como as indústrias regulamentadas irão gerir os custos da limpeza do PFOA e do PFOS?

  A contaminação por PFAS pode ser abrangente devido a vários fatores exclusivos dos próprios produtos químicos. Os PFAS podem ser depositados no meio ambiente através de uma ampla variedade de vias, incluindo fluxos de águas residuais, chaminés de emissões atmosféricas e lixiviação do solo para as águas subterrâneas. Além disso, ao contrário das tecnologias de remediação para outros contaminantes bem estudados (como solventes clorados), as tecnologias de remediação existentes para PFOA e PFOS são, na melhor das hipóteses, incipientes e caras em grande escala. Por isso, muitas vezes é difícil até mesmo estimar faixas de custos precisas para a limpeza de PFOA e PFOS, mas os custos podem facilmente chegar a milhões de dólares em locais complexos. Embora a Lei de Investimento em Infraestrutura e Emprego, recentemente aprovada, preveja US$ 3,5 bilhões ao longo de cinco anos para limpezas do Superfund, o dinheiro pode não ser suficiente se os custos de limpeza dos locais contaminados com PFOA e PFAS forem exponencialmente mais altos. 
  
  

• Como a EPA lidará com a potencial contaminação por PFOA e PFOS em locais Superfund fechados?
  
  A regra proposta poderia permitir que a EPA dos EUA reabrisse locais Superfund fechados com base no recebimento de novas informações sobre a presença de substâncias perigosas no local. Como resultado, os PRPs que há muito tempo deixaram de reservar verbas para custos de remediação em locais existentes ou antigos podem descobrir que precisam, mais uma vez, abrir os bolsos. 

Próximos passos e cronograma

Assim que a Regra Proposta for publicada no Federal Register, a EPA dos EUA aceitará comentários públicos durante 60 dias. Após o encerramento do período de comentários, a agência é obrigada a responder aos comentários antes de publicar uma regra final.

Além disso, é importante notar que a EPA dos EUA também aceitará comentários sobre a sua posição de que a lei permite que a agência faça essa designação proposta sem considerar os custos da sua ação para uma indústria regulamentada.