Não concorrentes: O que a regra da FTC pode significar para os prestadores de cuidados de saúde e ciências da vida
Em 23 de abril de 2024, a Comissão Federal de Comércio dos EUA (FTC ou "Comissão") finalizou uma regra, por uma votação de 3-2, abolindo a grande maioria dos acordos de não concorrência entre funcionários nos Estados Unidos (a "Regra de não concorrência" ou "Regra"). Uma vez em vigor (120 dias a partir da data de publicação da Regra no Registo Federal), e a menos que seja contestada com êxito em tribunal federal, a Regra proibirá os acordos de não concorrência com trabalhadores de todos os escalões e antiguidades em praticamente todas as indústrias dos Estados Unidos. Embora a Regra ainda não tenha sido publicada, é provável que a data de entrada em vigor ocorra no final de agosto ou início de setembro de 2024. A visão geral e o resumo da nossa empresa sobre a Regra estão disponíveis aqui.
Imediatamente após a emissão da Regra, a Câmara de Comércio dos EUA e outros grupos interpuseram acções judiciais para contestar a Regra, procurando uma medida cautelar para adiar a data de entrada em vigor, bem como uma decisão para anular a Regra na sua totalidade. O litígio sobre a Regra levantará uma série de questões constitucionais, estatutárias e administrativas interessantes. Um dos principais fundamentos para uma contestação será a chamada "doutrina das grandes questões", que exige uma autorização clara do Congresso antes de se considerar que uma agência administrativa tem o poder de decidir grandes questões políticas. Os precedentes que guiarão os vários tribunais que analisarão a Regra são difíceis de conciliar e é possível que diferentes tribunais decidam estes casos de forma aparentemente inconsistente. Existe mesmo a possibilidade de se aplicarem resultados diferentes em diferentes partes do país. De facto, dois dos cinco comissários da FTC manifestaram a sua preocupação quanto à legalidade da regra da não concorrência, tendo uma comissária declarado que considera que a regra provavelmente não sobreviverá a uma contestação jurídica.
Resposta da Health Care & Life Science à Regra Proposta
Os acordos de não concorrência são, desde há muito, uma caraterística dos contratos celebrados pelos participantes no sector dos cuidados de saúde e das ciências da vida - incluindo médicos, clínicos seniores e executivos. Estes acordos são considerados essenciais para manter o valor das empresas em que os indivíduos acima mencionados trabalham, especialmente devido às relações pessoais que muitos deles têm com doentes, clientes, vendedores e fornecedores dessas empresas.
Em resposta à Regra proposta, milhares de participantes do sector enviaram comentários à FTC. Alguns participantes defenderam uma isenção da Regra para todo o sector dos cuidados de saúde, que a FTC rejeitou. Embora alguns prestadores de cuidados de saúde fiquem isentos da aplicação da Regra, muitos não ficarão. Como tal, e se a Regra sobreviver ao desafio legal, os participantes do sector dos cuidados de saúde - incluindo grupos de médicos, organizações sem fins lucrativos, organizações de serviços de gestão e centros de cirurgia ambulatória - devem considerar cuidadosamente a forma como a Regra irá afetar as suas estratégias de recrutamento e retenção no futuro.
Descrição geral da regra de não concorrência da FTC
A regra de não concorrência da FTC tem três componentes principais:
- Para a grande maioria dos trabalhadores, a Regra de Não Concorrência declara um "método de concorrência desleal" a celebração ou aplicação de um acordo de não concorrência. A definição de "trabalhadores" é ampla e inclui empregados, contratantes independentes, externos, estagiários, voluntários, aprendizes e proprietários individuais. Por outras palavras, as entidades patronais deixarão de poder obrigar os trabalhadores a assinar acordos de não concorrência ou de aplicar esses acordos à maioria dos trabalhadores.
- Antes da data de entrada em vigor da Regra, as entidades patronais que tenham acordos de não concorrência sujeitos à Regra de não concorrência devem notificar os trabalhadores afectados de que o seu acordo de não concorrência não será e não poderá ser aplicado. A Regra inclui um modelo de linguagem para este efeito que pode ser partilhado com os trabalhadores.
- Na medida em que um acordo de não concorrência possa ser permitido ao abrigo da legislação estatal, a Regra de Não Concorrência declara que a mesma se sobrepõe a essa legislação estatal.
Tal como referido anteriormente, a regra de não concorrência deverá entrar em vigor 120 dias após a sua publicação no Registo Federal. É provável que a data de entrada em vigor ocorra no final de agosto ou no início de setembro.
FAQs
Q1: A regra de não concorrência aplica-se a todas as entidades de cuidados de saúde e empregadores?
R: Nem todas, mas muitas entidades de cuidados de saúde e empregadores estarão sujeitos à regra de não concorrência.
De notar, e mais importante, que a Regra não se aplicará a algumas entidades de cuidados de saúde sem fins lucrativos, tais como certos hospitais e sistemas de saúde isentos de impostos (que se enquadram na Secção 501(c)(3) do Internal Revenue Code)[1]. Esta isenção não se baseia em políticas, mas reflecte o facto de a Lei FTC apenas abranger as empresas "organizadas para exercerem a sua atividade em proveito próprio ou dos seus membros". Não é possível encontrar esta isenção no texto da própria Regra.
Não obstante o acima exposto, existem ambiguidades na Regra que terão de ser cuidadosamente consideradas. Por exemplo, apesar de as organizações isentas de impostos estarem geralmente fora do âmbito da lei FTC, o âmbito dessa isenção não está definido e pode ser nebuloso. Por exemplo, no passado, a FTC interpôs com êxito acções contra organizações médico-hospitalares ou associações de médicos independentes que, apesar de estarem organizadas como organizações sem fins lucrativos, existiam funcionalmente para beneficiar os seus membros. Além disso, algumas organizações de cuidados de saúde utilizam grupos médicos com fins lucrativos ou corporações profissionais para empregar médicos e outros profissionais que, de outra forma, estariam sujeitos à proibição da "prática empresarial da medicina". Além disso, os hospitais sem fins lucrativos contratam por vezes empresas de pessoal com fins lucrativos para fornecer cobertura de pessoal. Estas entidades com fins lucrativos podem estar sujeitas à regra de não concorrência. Os hospitais e sistemas de saúde devem ter o cuidado de identificar os membros das suas famílias empresariais que podem estar sujeitos à Regra de Não Concorrência - e aqueles que não podem.
Outra questão - mais complicada - que ainda não está resolvida é a forma como as entidades de cuidados de saúde que fazem parte ou são patrocinadas por governos estatais ou locais, tais como hospitais universitários ou planos de prática docente, serão tratadas ao abrigo da Regra e da aplicação da "Doutrina da Ação do Estado", que geralmente isenta os intervenientes estatais de responsabilidade ao abrigo das leis federais antitrust quando actuam de acordo com uma política legislativa claramente articulada de deslocação da concorrência e estão sujeitos a uma supervisão estatal ativa.
Para além do descrito acima, todas as outras entidades de cuidados de saúde e empregadores estarão sujeitos à Regra.
Q2: A regra de não concorrência aplica-se a todos os trabalhadores?
R: A Regra aplica-se a todos os "trabalhadores", que são definidos de forma ampla para incluir empregados, contratantes independentes, externos, estagiários, voluntários, aprendizes e proprietários únicos. Na prática, a grande maioria dos trabalhadores estará sujeita à Regra. Ver página 95 da Regra.
No entanto, a Regra não perturba os acordos de não concorrência celebrados antes da data de entrada em vigor da Regra para os trabalhadores que a FTC define como "quadros superiores" (tal como definido na questão três infra). Pelo contrário, a Regra declara um "método de concorrência desleal" a celebração ou aplicação de um acordo de não concorrência com um quadro superior quando esse acordo é celebrado após a data de entrada em vigor da Regra. Por outras palavras, não constituirá uma violação da Regra a aplicação de um acordo de não concorrência pré-existente contra um quadro superior, mas após a data de entrada em vigor da Regra, as entidades patronais não poderão celebrar um novo acordo de não concorrência com esses quadros superiores. Os contratos existentes com "quadros superiores" que, pelos seus termos, não expiram, deverão permanecer válidos. No entanto, os contratos que têm de ser renovados seriam provavelmente considerados pela FTC como um novo acordo de não concorrência proibido pela Regra.
Para os trabalhadores que não sejam "quadros superiores", os acordos de não concorrência pré-existentes deixarão de ser aplicáveis após a data de entrada em vigor da Regra. Ver página 2-3 da Regra.
P3: Quem é um "quadro superior"? Os médicos empregados serão considerados "quadros superiores"?
R: Um "executivo sénior" é definido como um trabalhador que ganha, pelo menos, $151.164 por ano (o limiar salarial de 2025 para um "empregado altamente remunerado" ao abrigo da Fair Labor Standards Act) e que desempenha um "cargo de definição de políticas" na organização. Por exemplo, os médicos empregados ou proprietários de um consultório médico privado com autoridade para tomar decisões políticas sobre toda a empresa são susceptíveis de se qualificarem como executivos seniores. Por outro lado, um médico que trabalhe num sistema hospitalar abrangido ou como funcionário não proprietário de uma clínica médica não terá, provavelmente, autoridade para tomar decisões políticas relativamente à empresa e, por isso, é pouco provável que se qualifique como executivo sénior. Ver página 269-270 da Regra.
É importante notar que o facto de um trabalhador ter ou não "autoridade para tomar decisões" é avaliado com base na empresa como um todo, e não num determinado escritório, departamento ou outro subnível. A Regra exige que se considere a autoridade que um trabalhador tem para tomar decisões políticas que controlam um aspeto significativo de uma empresa sem necessitar da aprovação de um trabalhador de alto nível. A título de exemplo, a FTC observou que nem o diretor da clínica cirúrgica de um hospital abrangido nem um médico que dirige uma clínica médica interna que faz parte de um sistema hospitalar abrangido seriam executivos seniores, partindo do princípio de que são decisores apenas para as suas divisões específicas. Ver páginas 272-273 da Regra.
É de salientar que a FTC afirmou especificamente que "muitos" médicos não se qualificarão como executivos seniores porque, apesar do elevado rendimento médio dos médicos, estes não ocupam normalmente cargos de decisão política nas suas organizações empregadoras. Ver página 550 da Regra.
Q4: Existe um limite de dimensão (de trabalhadores) que possa isentar um empregador?
R: Não. A regra de não concorrência é abrangente e cobre empregadores de todas as dimensões (com excepções limitadas para empregadores que estão fora da jurisdição da FTC, incluindo determinadas entidades sem fins lucrativos e isentas de impostos, tal como referido na pergunta um acima).
Q5: A proibição de não concorrência aplica-se enquanto o trabalhador está empregado ou aplica-se apenas após o emprego?
R: A Regra de Não Concorrência aplica-se a acordos que restringem os trabalhadores de aceitar trabalho com outro empregador "após a conclusão" do seu emprego. Por conseguinte, sujeito à legislação estatal, uma entidade patronal poderá proibir os actuais trabalhadores de trabalharem ao mesmo tempo para um concorrente(por exemplo, a tempo parcial).
Q6. É importante a forma como é posto termo ao contrato de trabalho de um trabalhador?
A. Não. A Regra de Não Concorrência aplica-se independentemente da forma como o emprego de um funcionário termina.
P7: O que constitui uma "não concorrência" e esse conceito inclui acordos de não divulgação, cláusulas de não solicitação, cláusulas de não contratação, cláusulas de indemnização, etc.?
R: Ao abrigo da Regra de não concorrência, as cláusulas de não concorrência "tradicionais", ou seja, as proibições de trabalho após o termo do contrato de trabalho, são proibidas. A Regra de Não Concorrência também se aplica a disposições que "penalizam" um trabalhador(por exemplo, indemnizações, perda de indemnização ou equidade, cláusulas de compra, cláusulas de não contratação) por procurar ou aceitar trabalho após a conclusão do emprego da pessoa. Para além disso, a Regra inclui uma disposição abrangente para abranger outros tipos de acordos que "funcionam para impedir" um trabalhador de aceitar trabalho diferente após a conclusão do seu emprego. Esta linguagem abrangente pode potencialmente englobar outras formas de acordos restritivos, incluindo acordos de não solicitação.
Embora o aviso de regulamentação da FTC se refira às cláusulas de não solicitação, aos "acordos de não negociação" baseados no cliente ou no cliente e aos acordos de não contratação como "geralmente não sendo cláusulas de não concorrência", a FTC observa que tais restrições podem potencialmente elevar-se ao nível de uma não concorrência proibida com base num inquérito específico dos factos. Continua a ser uma área de incerteza onde a FTC ou os tribunais traçariam a linha. Assim, consideramos que tais cláusulas devem ser estritamente adaptadas, não excessivamente amplas, bem como razoavelmente necessárias para proteger os interesses comerciais legítimos da entidade patronal aquando da cessação do contrato de trabalho de um trabalhador. Recomenda-se a consulta de um advogado aquando da redação de tais acordos. Ver página 76-842 da Regra.
Q8: A Regra de Não Concorrência aplica-se aos proprietários de empresas que também são empregados dessa empresa?
R: A Regra aplica-se a todos os "trabalhadores", incluindo os proprietários de empresas que também trabalham para a empresa, sujeitos, evidentemente, às condições aplicáveis aos acordos de não concorrência pré-existentes para executivos seniores (tal como discutido na pergunta três acima).
No entanto, um proprietário de uma empresa que seja também um empregado pode ser abrangido pela "exceção de venda de uma empresa" (discutida em maior detalhe abaixo na pergunta nove) em relação a uma venda qualificada da empresa. Nesse caso, uma cláusula de não concorrência pode ser aplicável ao vendedor.
P9: A Regra de não concorrência aplica-se a proprietários de empresas que não são empregados, tais como proprietários de centros de cirurgia ambulatória, centros de imagiologia, organizações de serviços de gestão, etc.?
R: A Regra de Não Concorrência não se aplica a não concorrências "celebradas por uma pessoa no âmbito de uma venda de boa-fé de uma entidade empresarial, da participação da pessoa numa entidade empresarial ou de todos ou substancialmente todos os activos operacionais de uma entidade empresarial". Ver página 4 da Regra. Por conseguinte, os acordos de não concorrência celebrados com proprietários de empresas em relação com a venda de uma empresa continuarão a ser aplicáveis ao abrigo da Regra.
Para além do acima exposto - e para ser claro - um vendedor de uma entidade empresarial pode concordar com uma não concorrência individualmente, mas não em nome de qualquer um dos trabalhadores dessa empresa. A Regra proíbe os acordos de não concorrência para os trabalhadores, incluindo num contexto de venda de uma empresa.
Q10. A regra de não concorrência aplica-se a não concorrência entre empresas?
A. Não. A Regra aplica-se apenas a não-concursos entre empresas e trabalhadores. Por exemplo, a Regra não se aplica a não-concursos em contratos de franchisador/franchisado, mas aplica-se a não-concursos entre empregadores e trabalhadores em franchisings. No entanto, esses outros não-concursos, incluindo entre empresas, continuariam a estar sujeitos a outras leis estatais e federais aplicáveis, incluindo as leis antitrust.
Q11: Se um empregador tiver empregados atualmente sujeitos a não-concursos, que direitos ou obrigações tem o empregador?
R: As empresas que estão sujeitas à Regra devem estar preparadas para o fim de quaisquer acordos de não concorrência que não sejam celebrados com executivos de topo. Antes da data de entrada em vigor da Regra de Não Concorrência, as empresas devem também estar preparadas para distribuir os avisos necessários informando os trabalhadores de que os seus acordos de não concorrência deixarão de ser aplicados. No entanto, todos os quadros superiores que se enquadrem na definição da Regra de não concorrência devem ser excluídos da distribuição desse aviso. Além disso, as empresas devem rever os seus outros acordos restritivos, incluindo as cláusulas de não solicitação e de não contratação, para garantir que essas cláusulas são estritamente adaptadas para proteger os seus interesses legítimos. Por último, as empresas devem celebrar acordos de confidencialidade com os seus empregados e preparar-se para uma potencial vaga de litígios relativos a segredos comerciais, uma vez que os empregados são cada vez mais incitados a criar as suas próprias empresas ou a sair para trabalhar para concorrentes.
Q12. Que medidas são tomadas se a regra de não concorrência for violada?
A. As violações da Regra serão consideradas uma violação da Secção 5 da Lei FTC como um "método de concorrência desleal". Ver página 1-2 da Regra. A FTC pode prosseguir com a adjudicação ao abrigo da Secção 5(b) da Lei FTC ou solicitar uma injunção em tribunal federal contra uma parte que se tenha envolvido num método de concorrência desleal. A FTC não pode obter sanções civis ou outras compensações monetárias contra as partes por utilizarem um "método de concorrência desleal"; no entanto, a agência pode obter sanções civis em tribunal se uma parte for condenada a cessar e desistir de uma violação e não o fizer. 15 U.S. Code § 45(m); ver página 24 da Regra. Além disso, assim que a Regra entrar em vigor, os trabalhadores e outros participantes no mercado podem comunicar informações sobre uma suspeita de violação da Regra à FTC.
Q13. Uma empresa pode contratar alguém que tinha uma cláusula de não concorrência no seu emprego anterior?
A. Quando a Regra de Não Concorrência entrar oficialmente em vigor, sim, desde que o trabalhador não seja um executivo sénior vinculado por uma não concorrência implementada antes da data de entrada em vigor da Regra.
Q14: A regra de não concorrência aplica-se a não empregados?
R: Sim. A Regra de não concorrência aplica-se a todos os "trabalhadores", um termo que é definido de forma ampla para incluir empregados, contratantes independentes, externos, estagiários, voluntários, aprendizes e proprietários únicos. Ver página 95 da Regra.
Q15: Quando é que a regra de não concorrência entra em vigor?
R: A Regra de não concorrência deverá entrar em vigor 120 dias após a publicação da regra final no Registo Federal, o que provavelmente colocaria a data efectiva no final de agosto ou início de setembro de 2024. Ver página 5 da Regra. No entanto, a data de entrada em vigor pode ser alterada com base nas contestações legais que foram apresentadas, conforme referido acima.
Quer saber mais?
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Os sócios da Foley, Ben Dryden e David Sanders, serão oradores no nosso próximo webinar, "The FTC Noncompete Rule: Where Do We Go From Here?", na quinta-feira, 9 de maio, às 12:00 p.m. ET. Clique aqui para se registar.
[1] Outras organizações isentas de impostos estão igualmente isentas e, por conseguinte, os ramos filantrópicos isentos de impostos dos hospitais e sistemas de saúde estão provavelmente isentos da Regra.
