Desbloqueando o poder da remuneração por incentivos baseados em ações: uma visão geral das opções de ações por incentivo (ISOs)

Este artigo é o terceiro da nossa série sobre remuneração baseada em ações, com o objetivo de ajudar os empregadores a responder a uma pergunta comum: que tipo de remuneração baseada em ações é melhor para a nossa empresa e os nossos funcionários? O primeiro artigo está disponívelaqui e o segundo artigo está disponível aqui.

Este artigo fornecerá uma visão geral das opções de ações incentivadas (ISOs). Como visão geral, este artigo abordará apenas alguns aspetos-chave das ISOs. Não se destina a ser uma discussão abrangente de todas as questões ou considerações que se aplicam a esses tipos de prêmios. O artigo centra-se em empresas privadas e não aborda as considerações adicionais ou diferentes relativas à legislação sobre valores mobiliários, contabilidade e governação que se aplicam às empresas cotadas em bolsa. Além disso, toda a discussão sobre impostos limita-se ao imposto de renda federal dos EUA.

Descrição

O que é uma ISO?

As ISOs são um tipo de opção de compra de ações com benefícios fiscais (ver «Tratamento fiscal» abaixo) oferecidas aos funcionários como forma de atrair, reter e recompensar os funcionários. As ISOs são frequentemente concedidas pelos empregadores aos funcionários porque ajudam a alinhar os interesses dos funcionários com os dos acionistas do empregador (ver «Vantagens» abaixo), permitindo que os beneficiários das ISOs comprem ações do seu empregador.

Como uma opção de compra de ações se qualifica como uma ISO?

Para se qualificar como ISO, uma opção de compra de ações deve satisfazer os requisitos previstos na Secção 422 do Código da Receita Federal e nos regulamentos aplicáveis. Esses requisitos incluem, entre outros, os seguintes:

• A opção deve ser concedida a um funcionário da empresa que concede a opção (ou certas empresas relacionadas). Prestadores de serviços que não sejam funcionários, tais como contratados independentes, membros do conselho que não sejam funcionários ou consultores, não são elegíveis para ISOs.

• A opção deve ser concedida ao abrigo de um documento formal escrito que seja aprovado pelos acionistas da empresa concedente no prazo de 12 meses antes ou depois da data em que o plano for adotado pela empresa.

• O documento escrito do plano ao abrigo do qual a ISO é concedida deve especificar (i) o número máximo agregado de ações que podem ser emitidas como ISOs; e (ii) a classe de funcionários elegíveis para receber ISOs. Para o segundo requisito, uma declaração de que as ISOs podem ser concedidas a qualquer funcionário da empresa (ou de determinadas empresas relacionadas) é considerada conforme.

• A opção deve ser concedida no prazo de dez anos a contar da data mais antiga entre (i) a data em que o plano foi adotado; ou (ii) a data em que o plano foi aprovado pelos acionistas.

• O preço de exercício, que é o preço que o detentor da opção deve pagar para comprar uma ação ao abrigo da opção, não deve ser inferior ao valor justo de mercado das ações subjacentes na data de concessão para os funcionários (110% do valor justo de mercado para os funcionários que são acionistas com 10% de participação).

• Os termos da opção devem prever que a opção só pode ser exercida pelo funcionário durante a sua vida e proibir a transferência da opção pelo funcionário, exceto por testamento ou pelas leis de descendência e distribuição.

As ISOs podem estar sujeitas a um cronograma de aquisição de direitos?

Sim, as ISOs estão frequentemente sujeitas a um calendário de aquisição de direitos, durante o qual o funcionário deve permanecer empregado para que a ISO se torne exercível. (Como lembrete, o termo «exercício», no contexto de uma opção sobre ações, refere-se à capacidade do detentor da opção de comprar as ações subjacentes à opção.) Os calendários de aquisição de direitos variam frequentemente entre três a cinco anos no total, com alguma forma de aquisição proporcional ao longo de todo o período de serviço. O calendário de aquisição selecionado refletirá normalmente um equilíbrio entre o desejo do empregador de manter um incentivo de retenção a longo prazo e a necessidade de garantir que o prestador de serviços considere o calendário de aquisição como exequível.

Quando um funcionário pode exercer uma ISO?

Uma ISO deve ser exercida pelo funcionário dentro de dez anos após a data em que a opção foi concedida (ou cinco anos após a opção ter sido concedida a um funcionário que seja acionista de 10%). Se o detentor da opção rescindir o contrato de trabalho, a ISO deve ser exercida em uma data anterior (consulte “Um funcionário pode exercer uma ISO após rescindir o contrato de trabalho?” abaixo).

Um funcionário pode exercer uma ISO após rescindir o contrato de trabalho?

Se o contrato de trabalho do titular da opção for rescindido (voluntária ou involuntariamente), o titular da opção tem um período limitado para exercer a ISO e manter o tratamento fiscal favorável da ISO descrito abaixo. Para manter o tratamento fiscal favorável, o titular da opção deve exercer a ISO no prazo máximo de três meses após a data de rescisão do contrato de trabalho do funcionário ou, no caso de rescisão devido a invalidez permanente e total, no prazo máximo de um ano após a data de rescisão do contrato de trabalho do funcionário. A ISO pode continuar a ser exercida após esses períodos, mas se o titular da opção exercer a opção após o período de três meses ou um ano, conforme aplicável, a opção estará sujeita ao tratamento fiscal como uma opção de compra de ações não qualificada (NQSO).

Tratamento fiscal

Ao contrário das NQSOs, as ISOs não são consideradas salários quando o funcionário exerce a ISO se o valor justo de mercado agregado (determinado na data da concessão) das ações subjacentes às ISOs que se tornam exercíveis pela primeira vez em qualquer ano civil for de US$ 100.000 ou menos. Qualquer parte da opção que exceda o limite de aquisição de 100 000 dólares por ano é tratada como uma NQSO e está sujeita a impostos de rendimento normais. Por exemplo, suponha que uma empresa conceda a um funcionário uma ISO cobrindo ações no valor de US$ 400.000, conforme determinado na data da concessão. Se a ISO for adquirida a uma taxa de um quarto no ano civil da concessão e em cada um dos três anos civis seguintes, o limite de aquisição de US$ 100.000 por ano seria atingido.

Por exemplo, suponha que um funcionário receba uma opção para comprar dez ações com um preço de exercício de US$ 1 por ação. Quando o funcionário exerce a opção, uma ação vale US$ 100 por ação. Portanto, o funcionário só precisa pagar US$ 10 para comprar ações no valor de US$ 1.000. A diferença de US$ 990 (o «spread da opção») não é considerada salário tributável. Como resultado, não há retenção na fonte ou impostos FICA devidos sobre os US$ 990, e o empregador não declara os US$ 990 no Formulário W-2 do funcionário, caixa 1, como salário. Em vez disso, o empregador declara o valor das ISOs exercidas no Formulário 3921. Além disso, como o spread da opção não é tratado como salário, o empregador não obtém o benefício de uma dedução fiscal.

Este tratamento fiscal favorável pode ser perdido se o titular da opção não mantiver as ações adquiridas por pelo menos dois anos após a data de concessão e pelo menos um ano após a data de exercício (consulte “Disposição Desqualificante” abaixo para obter mais informações).

Embora o spread da opção não seja tratado como salário tributável e não seja incluído no rendimento tributável do detentor da opção, esse spread pode ser um item de ajuste para o detentor da opção de acordo com as regras do imposto mínimo alternativo (AMT). Para ISOs que têm um spread de opção muito grande, o detentor da opção pode se deparar com uma cobrança fiscal inesperada em abril do ano seguinte, quando apresentar a sua declaração de impostos, devido ao facto de estar sujeito à tributação de acordo com as regras do AMT.

Ao exercer a opção, o detentor da opção geralmente adquire uma base nas ações adquiridas igual ao preço pago pelas ações. Quando as ações são posteriormente vendidas, qualquer valorização ou desvalorização geralmente seria um ganho ou perda de capital de curto ou longo prazo, respetivamente. Usando o mesmo exemplo acima, a base do funcionário nas ações seria de US$ 10 e, se o funcionário as vendesse posteriormente por US$ 1.500, os US$ 1.490 seriam ganhos de capital.

Disposição desqualificante

Se um funcionário vender as suas ações ISO dentro de um ano a partir da data de exercício ou dentro de dois anos a partir da data de concessão (uma «alienação desqualificante»), o funcionário reconhece o rendimento ordinário no momento da venda igual ao excesso do valor justo de mercado das ações na data de exercício sobre o preço de exercício agregado (990 dólares no exemplo anterior). Qualquer ganho adicional com a venda das ações será tributado à taxa de ganhos de capital de curto ou longo prazo, dependendo do tempo de detenção das ações. Se o empregador declarar o rendimento ordinário tributável no Formulário W-2 do funcionário para o ano em que ocorreu a alienação desqualificante, então o empregador poderá obter a dedução fiscal correspondente. O empregador não é responsável por qualquer imposto de renda, FICA ou retenção de imposto FUTA sobre o rendimento ordinário gerado como resultado da alienação desqualificante.

Vantagens

As ISOs têm várias vantagens potenciais como veículo de remuneração por incentivo:

• Existe a possibilidade de grandes ganhos se o valor das ações aumentar significativamente, o que pode ser altamente motivador para os funcionários e ajudar a alinhar os seus interesses com os dos acionistas.
• As opções são geralmente fáceis de entender, tornando mais provável que os funcionários as considerem valiosas, desde que se acredite que o valor das ações provavelmente aumentará.
• O detentor da opção pode escolher o momento do exercício assim que a ISO for adquirida e pode decidir quando reconhecer o ganho (ou perda) de capital, se aplicável.
• A diferença ou spread está isenta do imposto de renda ordinário se o funcionário não vender as ações adquiridas ao abrigo da opção por pelo menos dois anos após a data de concessão e pelo menos um ano após a data de exercício.

Desvantagens

Algumas desvantagens potenciais das ISOs incluem o seguinte:

• Devido ao preço de exercício, as ISOs não têm valor para o detentor da opção, a menos que o valor das ações aumente acima do preço de exercício. Se o valor das ações não aumentar ou diminuir, as ISOs podem perder rapidamente o seu poder motivador ou até mesmo se tornar desmoralizantes se o valor das ações permanecer abaixo do preço de exercício por um período prolongado.
• Ao exercer a opção, o detentor da opção deve pagar o preço de exercício das ISOs que estão a ser exercidas, o que pode exigir um empréstimo (veja um artigo relacionadoaqui) ou a venda de ações para financiar o exercício da opção e os impostos relacionados (o que afetará o tratamento fiscal favorável das ISOs).
• Para definir o preço de exercício, o empregador geralmente deve determinar o valor justo de mercado das suas ações no momento da concessão, dentro da estrutura da Seção 409A do Código, o que pode envolver custos adicionais se for utilizada uma avaliação independente por terceiros. Uma discussão sobre a estrutura da Seção 409A do Código para avaliação de ações está disponívelaqui. 
• Os funcionários podem não obter o benefício fiscal total das suas ISOs se não satisfizerem os requisitos de período de detenção necessários, resultando numa alienação desqualificante, ou se o spread da opção resultar em tributação ao abrigo das regras do AMT.
• Ao contrário dos NQSOs, o empregador geralmente não recebe uma dedução fiscal correspondente ao spread da opção no momento do exercício, a menos que haja uma alienação desqualificante (consulte “Alienação desqualificante” acima).

Outras considerações

Leis de Valores Mobiliários

As ISOs são consideradas «títulos» para efeitos das leis federais e estaduais dos EUA relativas a títulos. Assim, a sua concessão e exercício devem cumprir os requisitos da Lei dos Títulos de 1933. A Lei dos Títulos exige, em geral, que sempre que um título é oferecido e vendido, este deve ser registado na Comissão de Valores Mobiliários ou ser elegível para uma isenção. 

Uma isenção frequentemente utilizada para ISOs no contexto de empresas privadas é conhecida como Regra 701, que geralmente isenta do registo os títulos que são oferecidos e vendidos a funcionários, consultores ou assessores do emissor ou das suas subsidiárias ao abrigo de um plano de benefícios compensatórios por escrito, desde que sejam cumpridos determinados requisitos.

Além das leis federais de valores mobiliários dos EUA, qualquer concessão de ISOs nos EUA deve se qualificar para uma isenção ou estar em conformidade com as leis estaduais «blue sky». As leis estaduais «blue sky» do estado onde o funcionário ou consultor reside no momento da concessão da ISO geralmente se aplicam. Certos estados podem exigir o registo de uma notificação ou o pagamento de uma taxa quando as ISOs são concedidas a prestadores de serviços nesses estados. As empresas devem rever as leis estaduais "blue sky" aplicáveis antes de qualquer concessão de ISO a um funcionário ou consultor nesse estado específico.

Documentação e acordos de acionistas

As ISOs devem ser documentadas utilizando um plano que contenha os principais termos e condições aplicáveis às ISOs, com acordos de concessão individuais concedidos a cada beneficiário, estabelecendo os termos e condições específicos da sua concessão de ISO, tais como o número de ISOs concedidas, o preço de exercício e o seu período de aquisição. O conselho de administração da empresa normalmente adota o plano e aprova cada concessão (após receber a aprovação dos acionistas para fins de ISO), embora a delegação de tal autoridade a um diretor possa estar disponível.

Quando as ISOs devem ser exercidas para ações de empresas privadas, muitas vezes é prudente, do ponto de vista do empregador, exigir que o funcionário celebre um acordo de acionistas ou acordo semelhante que regerá a propriedade das ações pelo funcionário após o exercício. Um acordo de acionistas pode fornecer proteções valiosas para o empregador e seus outros acionistas, por exemplo, limitando a transferência de ações (muitas vezes sujeitando-a a um direito de preferência), garantindo que o empregador tenha a capacidade de recomprar as ações se o funcionário deixar o emprego e exigindo que o empregador participe de uma fusão ou outra transação de venda que seja apoiada pelos outros acionistas.

Como observámos no início deste artigo, uma vez que o artigo se destina a ser uma visão geral, ele aborda apenas alguns aspetos-chave das ISOs e não fornece uma discussão abrangente. Se tiver dúvidas sobre os tópicos abordados nesta visão geral das ISOs, ou se desejar explorar outras alternativas de remuneração com base em ações, fique atento aos próximos artigos desta série ou entre em contacto com o seu advogado da Foley para obter mais informações.