Cláusulas de não concorrência em fluxo: o que mais os empregadores podem fazer para se protegerem?

Conforme continuamos a relatar, os acordos de não concorrência têm sido alvo de um escrutínio sem precedentes nos últimos anos. Em abril passado, a Comissão Federal de Comércio (FTC) finalizou uma regra (“Regra Final”) que aparentemente proíbe os acordos de não concorrência, a qual tem enfrentado significativos desafios legais. Além disso, quatro estados proibiram os acordos de não concorrência (Califórnia, Minnesota, Dakota do Norte e Oklahoma), e a lista continua a crescer, com Ohio a juntar-se recentemente à lista de estados com propostas de proibição. À luz destes desenvolvimentos, fornecemos orientações aos empregadores que pretendem incorporar cláusulas de não concorrência nos seus contratos de trabalho. No entanto, os empregadores em estados com proibições de não concorrência existentes ou propostas ainda podem proteger os seus interesses comerciais legítimos através de outras ferramentas, mesmo sem acordos de não concorrência comuns.

Cláusulas de não concorrência incidentais à venda de uma empresa: Para começar, mesmo que as cláusulas de não concorrência comuns baseadas no emprego sejam proibidas, pode haver exceções à proibição geral. Por exemplo, a proibição da FTC sobre cláusulas de não concorrência contém uma exceção expressa para a «venda genuína de uma entidade empresarial, da participação da pessoa numa entidade empresarial ou de todos ou substancialmente todos os ativos operacionais da entidade empresarial». Mesmo a Califórnia — amplamente considerada como uma das jurisdições mais hostis em relação às cláusulas de não concorrência — aplicará cláusulas de não concorrência quando estas fizerem parte da venda de uma empresa ou do seu goodwill associado e da dissolução de uma parceria ou sociedade de responsabilidade limitada. Os empregadores devem ter cuidado ao determinar se uma transação específica, juntamente com o envolvimento do indivíduo, cumpre os critérios para a exceção de venda de empresa do estado relevante.

Não solicitação: Se os empregadores forem proibidos de implementar cláusulas de não concorrência nos seus contratos de trabalho, a Regra Final da FTC e muitos estados com proibições de não concorrência permitem, no entanto, certos acordos de não solicitação. É claro que os empregadores vão querer analisar cuidadosamente as leis de cada estado em que operam para garantir que os seus acordos de não solicitação sejam razoáveis e aplicáveis. Alguns acordos de não solicitação ou “não caça-talentos”, particularmente aqueles que se aplicam a clientes, podem ser considerados semelhantes a um acordo de não concorrência e tornados inexequíveis. Em contrapartida, os acordos de não solicitação aplicáveis aos funcionários geralmente sobrevivem a um escrutínio mais rigoroso. Independentemente disso, os empregadores devem adaptar rigorosamente os seus acordos de não solicitação para proteger os interesses comerciais legítimos do empregador e devem garantir que eles tenham termos razoáveis de duração e escopo. Os empregadores também devem ter cuidado ao adicionar novas obrigações de não solicitação aos funcionários existentes, uma vez que alguns estados exigem que os funcionários existentes recebam uma nova contrapartida, incluindo aumentos materiais na posição ou concessões de ações, para que as novas obrigações sejam válidas.

Acordos de confidencialidade (NDAs) e acordos de sigilo: Apesar da turbulência em torno dos acordos de não concorrência, os empregadores ainda podem proteger os seus interesses comerciais legítimos por meio de NDAs e acordos de confidencialidade. Os NDAs geralmente impedem os funcionários de usar, compartilhar ou divulgar informações confidenciais e segredos comerciais obtidos de seus empregadores durante e após o emprego. Embora semelhantes aos NDAs, os acordos de confidencialidade tendem a ser mais amplos e se concentram especificamente na proteção de informações confidenciais. Os empregadores devem compreender, no entanto, que os NDAs incluídos em determinados acordos de liquidação podem estar sujeitos a um maior escrutínio e regulamentação.

Acordos de não difamação: Os empregadores também devem considerar a implementação de cláusulas razoáveis de não difamação nos seus contratos de trabalho. Essas cláusulas geralmente proíbem ou limitam os funcionários de fazerem declarações negativas sobre os seus empregadores durante e após o emprego. Embora tais cláusulas possam ajudar a proteger a imagem do empregador e mitigar as consequências de demissões turbulentas, os empregadores devem ter cuidado para não redigir os seus acordos de não difamação de forma excessivamente unilateral ou impor encargos injustos a uma única parte. Os empregadores também devem estar cientes de que os acordos de não difamação incluídos nos acordos de rescisão tendem a estar sujeitos a um escrutínio e regulamentação mais rigorosos.

Indenização por perdas e danos: Por fim, os empregadores podem reduzir a carga administrativa de proteger os seus interesses comerciais legítimos incluindo cláusulas de indenização por perdas e danos razoavelmente adaptadas — ou estipuladas. Essas cláusulas especificam um valor pré-determinado como indenização pela violação das cláusulas restritivas por parte do funcionário. Geralmente, uma cláusula de danos liquidados será mantida quando for impraticável ou extremamente difícil calcular os danos reais pela violação de uma cláusula quando o contrato foi celebrado e o valor definido como danos liquidados representar uma estimativa razoável de compensação justa pela perda sofrida. Assim, uma cláusula de indemnização por perdas e danos pode acelerar significativamente qualquer litígio resultante da violação de uma cláusula restritiva, ao evitar o processo demorado e dispendioso de identificar as perdas e danos reais do empregador resultantes da violação. No entanto, para garantir que estas disposições sejam razoáveis, os empregadores devem redigir cuidadosamente as disposições relativas a danos liquidados para cada cláusula restritiva em questão, uma vez que alguns tribunais podem considerar que os danos liquidados universalmente aplicáveis não estimam com precisão os danos sofridos se proíbem a mesma reparação para violações de cláusulas materialmente diferentes.

Embora a legalidade e a aplicabilidade das cláusulas de não concorrência possam estar em constante mudança, os empregadores ainda dispõem de várias ferramentas para proteger os seus interesses comerciais legítimos após a saída de um funcionário. Se precisar de assistência na elaboração, análise ou revisão dos seus contratos de trabalho, a Foley & Lardner LLP está bem posicionada para ajudar a garantir que os seus contratos sejam abrangentes e ofereçam a máxima proteção permitida pela lei.