Una nueva agenda: se esperan cambios significativos en la política medioambiental de EE. UU. en 2021

La toma de posesión de Joseph R. Biden Jr. el 20 de enero de 2021 como el cuadragésimo sexto presidente de los Estados Unidos podría marcar el comienzo de un periodo de cambios normativos medioambientales radicales que eclipsarían con creces los de su predecesor inmediato, y tal vez incluso los del presidente Barack Obama. Además, con las importantes victorias en el Senado en enero de Jon Ossoff y Raphael Warnock en Georgia, el Congreso controlado por los demócratas está en mejor posición para ayudar al presidente electo a alcanzar los objetivos medioambientales que ha prometido que serán el centro de su administración.

Las industrias reguladas pueden esperar que la nueva administración considere tomar medidas sobre el cambio climático, la justicia medioambiental, la regulación de productos químicos, los humedales y aguas de los Estados Unidos, y las especies en peligro de extinción y amenazadas. Aunque algunas de estas medidas pueden ser complejas, es probable que se deroguen y sustituyan normas clave de la administración Trump y se propongan nuevas normas y leyes. A continuación ofrecemos una breve descripción general de las principales iniciativas de política medioambiental que se pondrán en marcha bajo la administración Biden:

Medidas «re-reguladoras»

• Derogación y sustitución de órdenes ejecutivas: La administración Trump emitió numerosas órdenes ejecutivas destinadas a reducir las cargas reglamentarias, que ahora se enfrentan a una posible derogación y sustitución por parte de la administración Biden. La más importante de ellas es la EO 13771, que obligaba a derogar dos reglamentos existentes por cada nuevo reglamento emitido por una agencia federal. Otros posibles objetivos de revocación son la Orden Ejecutiva 13783 (que dio lugar a la sustitución del Plan de Energía Limpia por la Norma de Energía Limpia Asequible) y la Orden Ejecutiva 13891 (que generó una norma definitiva de la EPA que, entre otras cosas, establece un proceso de petición para que el público solicite la modificación o retirada de las directrices de la agencia).
• Normas de la EPA: retiradas o derogadas/sustituidas: 
  • Numerosas normas definitivas promulgadas por la EPA bajo la administración Trump (y ampliamente consideradas como favorables a la industria) ahora podrían ser retiradas o derogadas y sustituidas bajo la administración Biden. Entre los posibles objetivos se incluyen las normas promulgadas en virtud de la Ley de Aire Limpio (CAA) (la Remisión de la Actualización de la Norma sobre Contaminación Atmosférica Interestatal para los NAAQS de Ozono de 2008, Revisión del Análisis de Costes y Beneficios; NSPS para las emisiones de gases de efecto invernadero de las unidades de generación de energía eléctrica nuevas, modificadas y reconstruidas); la reclasificación de las fuentes principales como fuentes de área en virtud del artículo 112 de la Ley de Aire Limpio (la denominada norma«una vez dentro, siempre dentro»); la Ley de Especies en Peligro de Extinción (ESA) (normativa que regula la designación de hábitats críticos); Ley Federal de Insecticidas, Fungicidas y Rodenticidas (evaluación de riesgos del clorpirifós); Ley de Conservación y Recuperación de Recursos (RCRA) (programa de permisos para residuos de combustión de carbón); Ley de Control de Sustancias Tóxicas (TSCA) (sustancias persistentes, bioacumulativas y tóxicas); y la controvertida normade la EPA sobre la transparencia de los datos científicos en los que se basan las medidas reglamentarias.
  • Como alternativa a la acción de la agencia, que puede llevar algún tiempo, el Congreso podría utilizar la Ley de Revisión del Congreso (CRA) para revocar algunas de las regulaciones mencionadas anteriormente. La CRA establece un proceso acelerado que solo requiere una mayoría de votos para derogar una norma, pero solo se aplica a las normas que fueron finalizadas por el poder ejecutivo en los 60 días legislativos anteriores.

Justicia ambiental

Esperamos que la administración Biden reavive y refuerce los esfuerzos para infundir el concepto de«justicia medioambiental»en todas las agencias federales, pero especialmente en la EPA. Michael Regan, candidato de Biden para dirigir la EPA, creó una Junta de Justicia y Equidad Ambiental durante su etapa como secretario del Departamento de Calidad Ambiental de Carolina del Norte, que (entre otras cosas) creó un sistema de cartografía comunitaria que el NCDEQ utiliza para informar las decisiones de la agencia teniendo en cuenta la información demográfica y sanitaria, y que podría servir de modelo para la toma de decisiones de la EPA.

En relación con esto, la administración Biden podría retirar la prohibición actual del Departamento de Justicia sobre los Proyectos Ambientales Suplementarios (SEP, por sus siglas en inglés), proyectos voluntarios con beneficios para el medio ambiente o la salud pública que anteriormente se utilizaban como componente de las acciones de cumplimiento de acuerdos. Rechazados por el Departamento de Justicia de Trump debido a preocupaciones sobre los costes administrativos, el Departamento de Justicia liderado por Obama consideraba que los SEP eran una valiosa herramienta de cumplimiento, ya que a menudo tienen un componente de responsabilidad pública (por ejemplo, la instalación de monitores de aire cerca de una escuela, con resultados a disposición del público). Esperamos que los SEP vuelvan a ser un componente de los acuerdos de la EPA en 2021.

PFAS

Bajo la administración Trump, la EPA dio los primeros pasos para regular la clase de sustancias químicas emergentes denominadas sustancias perfluoroalquílicas o polifluoroalquílicas (PFAS), creando un «Plan de acción sobre las PFAS» que fue criticado por no implementarse con la suficiente rapidez. Mientras tanto, los estados han avanzado a diferentes ritmos en la promulgación de normas vinculantes para determinadas PFAS, lo que ha dado lugar a un mosaico normativo.

Esperamos que las iniciativas reguladoras federales avancen más rápidamente bajo la administración Biden. Una de las medidas clave que se esperan de la EPA podría ser la inclusión de determinados PFAS en la lista de «sustancias peligrosas» de la CERCLA, lo que establecería un mecanismo para que las partes privadas recuperen los costes de limpieza y permitiría la supervisión de la EPA a través de la CERCLA. Es probable que la EPA también actúe con mayor rapidez para promulgar las normas de la Ley de Agua Potable Segura para los PFAS clave, así como para utilizar su autoridad en virtud de la TSCA para obtener información adicional sobre posibles fuentes de PFAS y considerar posibles restricciones de uso adicionales.

CAA y política climática

• Normas de eficiencia energética para vehículos: Las medidas de desregulación de la Ley de Aire Limpio de la administración Trump incluyeron la revocación de la exención de prelación de la ley, que anteriormente permitía a los estados —en particular a California— promulgar normas más estrictas de ahorro de combustible y reducciones en los objetivos de eficiencia energética de la era Obama. La norma había sido impugnada por California, y esperamos que la administración Biden abandone su defensa de la norma de prevalencia y proponga cambios normativos para que las normas de eficiencia energética vuelvan a acercarse a los niveles de la era Obama.
• Enfoque en alternativas de energía renovable: Durante la campaña electoral, el candidato Biden prometió una inversión de 2 billones de dólares en una «revolución de la energía limpia». Las elecciones del presidente electo Biden para los puestos clave del gabinete, entre las que se incluyen Jennifer Granholm (como secretaria de Energía), Gina McCarthy (como directora de la nueva Oficina de Política Climática Nacional de la Casa Blanca), John Kerry (como enviado especial para el clima dentro del Consejo de Seguridad Nacional) y Deb Haaland (como secretaria del Interior), indican su intención de cumplir estas promesas electorales. Con las importantes victorias demócratas en el Senado de Georgia, esperamos que Biden y su equipo climático impulsen la tecnología de los vehículos eléctricos y las «redes inteligentes», ampliando los créditos fiscales federales para las fuentes de energía renovables (como la solar y la eólica) y los límites legislativos adicionales a las emisiones de carbono.

FIFRA

La actual pandemia de COVID-19 ha supuesto una prueba de resistencia para el proceso de aprobación de la EPA de plaguicidas y dispositivos plaguicidas de conformidad con la FIFRA, ya que los fabricantes se apresuraron a comercializar productos de limpieza y desinfección con afirmaciones sobre su eficacia contra la COVID. A principios de 2020, la EPA estableció un protocolo para que los productos ya aprobados por la FIFRA pudieran hacer afirmaciones sobre la COVID-19, y posteriormente la agencia aceleró su revisión de las afirmaciones sobre patógenos virales emergentes mediante un proceso aprobado. No obstante, los fabricantes de pesticidas y dispositivos pesticidas han expresado su frustración por el calendario de la EPA para las aprobaciones de la FIFRA. Al mismo tiempo, la EPA no ha relajado sus esfuerzos de aplicación de la ley contra los productos que violan la FIFRA.

Este estancamiento normativo presenta una oportunidad potencial para que la nueva normativa FIFRA agilice los esfuerzos de aprobación, tal vez siguiendo el modelo del enfoque de la FDA con respecto a los desinfectantes de manos para consumidores, aunque la EPA no ha propuesto nada concreto por el momento. Mientras tanto, esperamos que los esfuerzos de la EPA por reforzar la aplicación de la normativa continúen al menos hasta 2021, mientras la pandemia siga activa.

Humedales/Aguas de los Estados Unidos

• Abandono de la defensa de la norma WOTUS: En abril de 2020, la EPA de EE. UU. finalizó su Norma de Protección de las Aguas Navegables, que simplifica la definición de «aguas de los Estados Unidos» en virtud de la Ley de Agua Limpia en categorías relativamente claras de aguas jurisdiccionales y establece exclusiones para determinadas características hídricas. La norma fue inmediatamente impugnada en los tribunales, y es posible que el Departamento de Justicia abandone su defensa de la norma bajo la administración Biden. También es probable que la agencia considere la posibilidad de elaborar una normativa para volver a alinear la definición con la norma de la era Obama que había sido derogada durante la administración Trump.
• Revisión/revocación del borrador de la guía del condado de Maui : En 2020, el Tribunal Supremo abordó la cuestión de si los vertidos de fuentes puntuales no directas en aguas navegables requieren un permiso en virtud de la CWA. La respuesta del Tribunal, proporcionada en el caso Condado de Maui contra Hawaii Wildlife Fund, 590 U.S. ___, 140 S. Ct. 1462 (2020), es afirmativa, si el vertido es «funcionalmente equivalente» a un vertido directo desde una fuente puntual a aguas navegables. En diciembre de 2020, la EPA publicó un borrador de directrices que interpreta la decisión del condado de Maui de forma restrictiva y añade un factor adicional de «equivalente funcional» a la prueba multifactorial del Tribunal. Esperamos que estas directrices sean retiradas o revisadas sustancialmente bajo la EPA de Biden. Queda por ver si la agencia tomará medidas para codificar de otro modo la decisión del condado de Maui o si simplemente la tendrá en cuenta a efectos de concesión de permisos y aplicación de la ley.

TSCA

• Evaluaciones y gestión de riesgos: La EPA siguió avanzando en las evaluaciones de riesgos exigidas por las enmiendas Lautenberg a la TSCA durante la administración Trump, y se espera que continúe con sus esfuerzos de manera oportuna. En el momento de la publicación, la agencia había finalizado 9 de las 10 evaluaciones de riesgos que debían completarse antes de finales de 2020. La EPA debe finalizar los borradores de los planes de gestión de riesgos para estas diez sustancias químicas antes de finales de 2021.
• Norma sobre tasas de la TSCA: En diciembre de 2020, la EPA publicó las revisiones propuestas a la norma sobre tasas para la administración de la TSCA, que regula la capacidad de la EPA para recuperar las tasas incurridas en el proceso de evaluación de riesgos de la TSCA. Las revisiones propuestas reducen el alcance de la norma original de 2018 sobre tasas, al reducir el ámbito de las partes a las que se pueden recuperar las tasas, incluidas aquellas que utilizan cantidades mínimas de esos productos químicos o en las que los productos químicos objeto de la evaluación de riesgos están presentes en un artículo. Prevemos que esta norma probablemente seguirá adelante sin cambios o con cambios menores por parte de la nueva administración. El período de comentarios de la EPA sobre la norma revisada permanecerá abierto hasta el 4 de febrero de 2021.

ESG

• La divulgación de información ambiental, social y de gobernanza (ESG) ha sido durante algún tiempo un proceso voluntario impulsado por el mercado y liderado por inversores y accionistas. Dado el enfoque de la Administración Biden en el cambio climático, esperamos ver normas sobre la divulgación obligatoria de información ESG y la presentación de informes sobre riesgos climáticos. Por ejemplo, una legislación similar a la propuesta por la senadora Elizabeth Warren en 2019, que ordenaba a la Comisión de Bolsa y Valores exigir a las empresas que divulgaran anualmente a sus accionistas los riesgos relacionados con el cambio climático, podría encontrar un nuevo apoyo en un Congreso y un Poder Ejecutivo controlados por los demócratas.