Un nouvel agenda : des changements importants dans la politique environnementale américaine sont attendus en 2021

L'investiture de Joseph R. Biden Jr. le 20 janvier 2021 en tant que quarante-sixième président des États-Unis pourrait marquer le début d'une période de changements réglementaires environnementaux radicaux, dépassant largement ceux de son prédécesseur immédiat, et peut-être même ceux du président Barack Obama. De plus, grâce aux victoires décisives remportées en janvier par Jon Ossoff et Raphael Warnock en Géorgie au Sénat, le Congrès, désormais contrôlé par les démocrates, est mieux placé pour aider le président élu à atteindre les objectifs environnementaux qu'il a promis de mettre au cœur de son mandat.

Les industries réglementées peuvent s'attendre à ce que la nouvelle administration envisage des mesures concernant le changement climatique, la justice environnementale, la réglementation des produits chimiques, les zones humides/eaux des États-Unis et les espèces menacées et en voie de disparition. Bien que certaines de ces mesures puissent être complexes, il faut s'attendre à ce que les principales règles de l'administration Trump soient abrogées et remplacées, et à ce que de nouvelles règles et législations soient proposées. Vous trouverez ci-dessous un bref aperçu des principales initiatives en matière de politique environnementale qui devraient être mises en œuvre sous l'administration Biden :

Mesures « de re-réglementation »

• Abrogation et remplacement des décrets présidentiels : L'administration Trump a publié de nombreux décrets présidentiels visant à réduire les contraintes réglementaires, qui pourraient désormais être abrogés et remplacés par l'administration Biden. Le plus important d'entre eux est le décret 13771, qui imposait l'abrogation de deux réglementations existantes pour chaque nouvelle réglementation publiée par une agence fédérale. Parmi les autres décrets susceptibles d'être abrogés figurent le décret 13783 (qui a entraîné le remplacement du Clean Power Plan par l'Affordable Clean Energy Rule) et le décret 13891 (qui a donné lieu à une règle finale de l'EPA établissant, entre autres, une procédure de pétition permettant au public de demander la modification ou le retrait des directives de l'agence).
• Règles de l'EPA – retirées ou abrogées/remplacées : 
  • De nombreuses règles définitives promulguées par l'EPA sous l'administration Trump (et largement considérées comme favorables à l'industrie) pourraient désormais être retirées ou abrogées et remplacées sous l'administration Biden. Parmi les cibles potentielles figurent les règles promulguées dans le cadre du Clean Air Act (CAA) (la mise à jour de la règle sur la pollution atmosphérique interétatique pour les NAAQS 2008 sur l'ozone, la révision de l'analyse coûts-avantages ; NSPS pour les émissions de GES provenant des unités de production d'électricité nouvelles, modifiées et reconstruites) ; la reclassification des sources majeures en tant que sources régionales en vertu de la section 112 de la Clean Air Act (règle dite« once in, always in ») ; la Endangered Species Act (ESA) (règlements régissant la désignation des habitats critiques) ; loi fédérale sur les insecticides, fongicides et rodenticides (évaluation des risques liés au chlorpyrifos) ; loi sur la conservation et la récupération des ressources (RCRA) (programme d'autorisation des résidus de combustion du charbon) ; loi sur le contrôle des substances toxiques (TSCA) (substances persistantes, bioaccumulables et toxiques) ; et règle controverséede l'EPA concernant la transparence des données scientifiques sous-jacentes aux mesures réglementaires.
  • Au lieu d'attendre l'action de l'agence, qui pourrait prendre un certain temps, le Congrès pourrait recourir à la loi sur la révision parlementaire (Congressional Review Act) pour abroger certaines des réglementations mentionnées ci-dessus. La CRA prévoit une procédure accélérée qui ne nécessite qu'un vote à la majorité pour abroger une règle, mais qui ne s'applique qu'aux règles qui ont été finalisées par le pouvoir exécutif au cours des 60 jours législatifs précédents.

Justice environnementale

Nous espérons que l'administration Biden relancera et renforcera ses efforts pour intégrer le concept de «justice environnementale »dans toutes les agences fédérales, mais en particulier au sein de l'EPA. Michael Regan, candidat désigné par Biden pour diriger l'EPA, a créé un Conseil pour la justice et l'équité environnementales lorsqu'il était secrétaire du Département de la qualité environnementale de Caroline du Nord (NCDEQ). Ce conseil a notamment mis en place un système de cartographie communautaire que le NCDEQ utilise pour éclairer les décisions de l'agence en tenant compte des informations démographiques et sanitaires, et qui pourrait servir de modèle pour la prise de décision de l'EPA.

Dans le même ordre d'idées, l'administration Biden pourrait lever l'interdiction actuelle du ministère de la Justice concernant les projets environnementaux supplémentaires (SEP), des projets volontaires présentant des avantages pour l'environnement ou la santé publique qui étaient auparavant utilisés dans le cadre de mesures d'exécution des accords de règlement. Rejetés par le ministère de la Justice de Trump en raison de préoccupations liées aux coûts administratifs, les SEP étaient considérés par le ministère de la Justice dirigé par Obama comme un outil de conformité précieux, car ils comportent souvent un volet de responsabilité publique (par exemple, l'installation de moniteurs de la qualité de l'air à proximité d'une école, dont les résultats sont mis à la disposition du public). Nous nous attendons à voir les SEP revenir dans le cadre des règlements de l'EPA en 2021.

PFAS

Sous l'administration Trump, l'EPA a pris les premières mesures visant à réglementer la catégorie des substances chimiques émergentes appelées substances per- ou polyfluoroalkylées (ou « PFAS »), en créant un « plan d'action PFAS » qui a ensuite été critiqué pour ne pas avoir été mis en œuvre assez rapidement. Parallèlement, les États ont agi à des rythmes différents pour promulguer des normes contraignantes pour certaines PFAS, créant ainsi un patchwork réglementaire.

Nous prévoyons que les efforts réglementaires fédéraux progresseront plus rapidement sous l'administration Biden. L'une des principales mesures attendues de l'EPA pourrait être l'inscription de certains PFAS sur la liste des « substances dangereuses » en vertu de la loi CERCLA, établissant ainsi un mécanisme permettant aux parties privées de récupérer les coûts de nettoyage et prévoyant la supervision de l'EPA par le biais de la loi CERCLA. L'EPA devrait également agir plus rapidement pour promulguer les normes de la loi sur la salubrité de l'eau potable (Safe Drinking Water Act) pour les principaux PFAS, ainsi que pour utiliser son autorité en vertu de la loi TSCA afin d'obtenir des informations supplémentaires sur les sources possibles de PFAS et d'envisager d'éventuelles restrictions d'utilisation supplémentaires.

CAA et politique climatique

• Normes d'efficacité énergétique des véhicules: Les efforts de déréglementation de la loi sur la qualité de l'air (Clean Air Act) menés par l'administration Trump comprenaient la révocation de la dérogation à la préemption prévue par la loi, qui permettait auparavant aux États, en particulier à la Californie, de promulguer des normes d'économie de carburant plus strictes et de réduire les objectifs d'efficacité énergétique fixés sous l'administration Obama. Cette règle avait été contestée par la Californie, et nous pensons que l'administration Biden abandonnera sa défense de la règle de préemption et proposera des modifications réglementaires afin de ramener les normes d'efficacité énergétique à des niveaux plus proches de ceux de l'ère Obama.
• Priorité aux énergies renouvelables : pendant sa campagne électorale, le candidat Biden s'est engagé à investir 2 000 milliards de dollars dans une « révolution de l'énergie propre ». Les choix du président élu Biden pour les postes clés de son cabinet, notamment Jennifer Granholm (secrétaire à l'Énergie), Gina McCarthy (directrice du nouveau bureau de la Maison Blanche chargé de la politique climatique nationale), John Kerry (envoyé spécial pour le climat au sein du Conseil national de sécurité) et Deb Haaland (secrétaire à l'Intérieur), témoignent de sa volonté de tenir ses promesses électorales. Grâce aux victoires décisives des démocrates au Sénat en Géorgie, nous nous attendons à ce que Biden et son équipe chargée du climat fassent progresser les technologies des véhicules électriques et des « réseaux intelligents », en augmentant les crédits d'impôt fédéraux pour les sources d'énergie renouvelables (telles que l'énergie solaire et éolienne) et en imposant des limites législatives supplémentaires sur les émissions de carbone.

FIFRA

La pandémie actuelle de COVID-19 a mis à rude épreuve le processus d'homologation des pesticides et des dispositifs pesticides de l'EPA conformément à la loi FIFRA, les fabricants s'étant précipités pour commercialiser des produits de nettoyage et de désinfection prétendant être efficaces contre le COVID. Au début de l'année 2020, l'EPA a établi un protocole permettant aux produits déjà approuvés par la FIFRA de revendiquer leur efficacité contre la COVID-19, puis a accéléré l'examen des revendications relatives aux nouveaux agents pathogènes viraux selon le processus approuvé. Néanmoins, les fabricants de pesticides et de dispositifs pesticides ont exprimé leur frustration quant au calendrier de l'EPA pour les autorisations FIFRA. Dans le même temps, l'EPA n'a pas relâché ses efforts de contrôle des produits qui enfreignent la FIFRA.

Ce blocage réglementaire offre une opportunité potentielle pour l'élaboration de nouvelles règles FIFRA visant à rationaliser les efforts d'approbation, peut-être sur le modèle de l'approche de la FDA concernant les désinfectants pour les mains destinés aux consommateurs, bien que l'EPA n'ait rien proposé de concret à ce stade. Dans le même temps, nous prévoyons que les efforts accrus de l'EPA en matière d'application de la loi se poursuivront au moins jusqu'en 2021, tant que la pandémie perdurera.

Zones humides/eaux des États-Unis

• Abandon de la défense de la règle WOTUS : En avril 2020, l'EPA américaine a finalisé sa règle sur la protection des eaux navigables, qui rationalise la définition des « eaux des États-Unis » dans le cadre de la loi sur la qualité de l'eau en catégories relativement claires d'eaux relevant de la juridiction fédérale et prévoit des exclusions pour certaines caractéristiques hydrologiques. La règle a immédiatement été contestée devant les tribunaux, et il est possible que le ministère de la Justice abandonne sa défense de la règle sous l'administration Biden. Il est également probable que l'agence envisage d'élaborer une règle visant à aligner la définition sur celle de l'ère Obama, qui avait été abrogée sous l'administration Trump.
• Révision/abrogation du projet de lignes directrices du comté de Maui : En 2020, la Cour suprême s'est penchée sur la question de savoir si les rejets non directs dans les eaux navigables nécessitent un permis en vertu de la CWA. La réponse de la Cour, fournie dans l'affaire Comté de Maui c. Hawaii Wildlife Fund, 590 U.S. ___, 140 S. Ct. 1462 (2020), est affirmative, si le rejet est « fonctionnellement équivalent » à un rejet direct provenant d'une source ponctuelle dans les eaux navigables. En décembre 2020, l'EPA a publié un projet de lignes directrices qui interprète de manière restrictive la décision County of Maui et ajoute un facteur supplémentaire, celui de « l'équivalent fonctionnel », au test multifactoriel de la Cour. Nous pensons que ces lignes directrices seront retirées ou considérablement révisées sous l'administration Biden. Il reste à voir si l'agence prendra des mesures pour codifier la décision County of Maui ou si elle se contentera de s'y référer à des fins d'autorisation et d'application.

TSCA

• Évaluation et gestion des risques: L'EPA a continué à progresser dans ses évaluations des risques requises en vertu des amendements Lautenberg à la TSCA pendant l'administration Trump, et devrait poursuivre ses efforts en temps opportun. Au moment de la publication, 9 des 10 évaluations des risques qui devaient être achevées avant la fin de 2020 avaient été finalisées par l'agence. Les projets de plans de gestion des risques pour ces dix produits chimiques doivent être finalisés par l'EPA avant la fin de 2021.
• Règle relative aux frais TSCA : En décembre 2020, l'EPA a publié des propositions de révision de la règle relative aux frais d'administration de la TSCA, qui régit la capacité de l'EPA à récupérer les frais engagés dans le cadre du processus d'évaluation des risques TSCA. Les révisions proposées réduisent la portée de la règle initiale de 2018 sur les frais en limitant le nombre de parties auprès desquelles les frais peuvent être recouvrés, notamment les parties qui utilisent des quantités minimes de ces produits chimiques ou lorsque les produits chimiques faisant l'objet de l'évaluation des risques sont présents dans un article. Nous prévoyons que cette règle continuera probablement d'être appliquée sans changement ou avec des modifications mineures seulement de la part de la nouvelle administration. La période de consultation publique de l'EPA sur la règle révisée restera ouverte jusqu'au 4 février 2021.

GSE

• La divulgation d'informations environnementales, sociales et de gouvernance (ESG) est depuis quelque temps un processus volontaire, dicté par le marché et mené par les investisseurs et les actionnaires. Avec l'accent mis par l'administration Biden sur le changement climatique, nous nous attendons à voir apparaître des règles sur la divulgation obligatoire des informations ESG et la communication des risques climatiques. Par exemple, une législation similaire à celle proposée par la sénatrice Elizabeth Warren en 2019, qui demandait à la Securities and Exchange Commission d'exiger des entreprises qu'elles divulguent chaque année à leurs actionnaires les risques liés au changement climatique, pourrait trouver un nouvel écho favorable au sein d'un Congrès et d'un pouvoir exécutif contrôlés par les démocrates.