C'est compliqué : l'évolution de la réglementation sur les « produits chimiques éternels » dans le Wisconsin

Depuis plusieurs années, le département des ressources naturelles du Wisconsin (Wisconsin Department of Natural Resources, WDNR) mène une campagne multimédia visant à réglementer la catégorie de produits chimiques communément appelés « produits chimiques éternels » dans les eaux et les sols de l'État. Ces composés, des substances alkylées perfluorées et polyfluorées, sont également connus sous le nom de « PFAS ». 

La portée de l'autorité du WDNR en matière de réglementation des PFAS dans les eaux souterraines, potables et de surface ainsi que dans les sols a récemment fait l'objet d'une décision du Wisconsin Natural Resources Board (le « Conseil ») et de deux décisions rendues par des tribunaux de circuit. Ces événements récents sont particulièrement importants pour les parties prenantes du Wisconsin, étant donné que les PFAS ne sont pas encore répertoriés comme « substances dangereuses » dans le cadre de la loi CERCLA (loi fédérale « Superfund ») et que les États ont donc pris l'initiative en matière de réglementation. Les entreprises ayant des dossiers de dépollution en cours, ainsi que celles qui rejettent des eaux usées, devraient évaluer attentivement leurs options afin de déterminer l'effet de ces décisions sur leurs programmes de dépollution et de traitement des eaux usées.

Le Wisconsin Natural Resources Board n'a adopté qu'une partie des normes proposées par le WDNR pour les PFAS.

En septembre 2019, sous la direction du gouverneur Tony Evers, le WDNR a entamé le processus d'élaboration de normes réglementaires pour le PFOS et le PFOA, deux types individuels de PFAS, dans l'eau potable, les eaux de surface et les eaux souterraines. Fin février 2022, l'agence a présenté au Conseil ses propositions de normes, que celui-ci n'a pas adoptées dans leur intégralité, comme le montre le tableau ci-dessous. 

Normes relatives à l'eau potable. Le Conseil a modifié les normes proposées relatives à l'eau potable afin de refléter les recommandations actuelles de l'EPA américaine. Conformément à la procédure réglementaire du Wisconsin, les réglementations proposées doivent désormais être approuvées par le gouverneur et les comités législatifs avant d'entrer en vigueur.

Normes relatives aux eaux de surface. Le Conseil a adopté les normes proposées par le WDNR en matière d'eaux de surface. Comme indiqué ci-dessus, ces normes proposées doivent désormais être approuvées par le gouverneur et les comités législatifs.  

Normes relatives aux eaux souterraines. À l'issue d'un vote serré, le Conseil n'a pas adopté les normes proposées relatives aux eaux souterraines, plusieurs membres ayant exprimé leurs inquiétudes quant au coût que représenterait pour l'industrie la mise en conformité avec les réglementations proposées. Le pouvoir du WDNR de proposer des réglementations relatives aux eaux souterraines a expiré en mars 2022. Par conséquent, si le WDNR décide de relancer le processus réglementaire pour les normes relatives aux eaux souterraines, l'agence devra demander l'approbation d'une nouvelle déclaration de portée, ce qui lui donnerait 30 mois pour mener à bien le processus.

Résumé du Wisconsin Natural Resources Board (Conseil des ressources naturelles du Wisconsin)

Février 2022 Mesures prises concernant les normes proposées pour les PFAS

Deux affaires récentes obligent le WDNR à promulguer des règles avant de réglementer les PFAS dans l'eau et les sols

Une cour de circuit de Waukesha a statué que le WDNR n'avait pas le pouvoir d'exiger une enquête et une remise en état concernant les PFAS.

Le 12 avril 2022, un juge de la Cour de circuit du comté de Waukesha a statué que le WDNR avait outrepassé ses pouvoirs légaux en demandant aux parties responsables de tester la présence de PFAS et de traiter la contamination avant d'obtenir la fermeture du site dans le cadre des programmes de nettoyage de l'État. Dans l'affaire Wisconsin Manufacturers and Commerce c. WDNR, n° 21CV0342 (comté de Waukesha), le tribunal a rendu un jugement sommaire en faveur des plaignants Wisconsin Manufacturers and Commerce (« WMC ») et Leather Rich, Inc. (« Leather Rich »), estimant que le WDNR devait recourir à la procédure réglementaire pour classer les PFAS comme « substances dangereuses » en vertu de la loi de l'État avant d'exiger des mesures d'assainissement. Le WDNR avait fait valoir qu'il disposait d'une large autorité en vertu de la loi de l'État sur les déversements (Wis. Stat. ch. 292) pour imposer l'enquête et la remédiation des PFAS. 

Dans cette affaire, Leather Rich, une entreprise basée à Oconomowoc, avait adhéré au programme de nettoyage de sites « Voluntary Party Liability Exemption » (VPLE) du WDNR. Leather Rich affirmait avoir passé plusieurs années à étudier les impacts des composés organiques volatils liés aux anciennes opérations de nettoyage à sec sur le site, notamment en préparant plusieurs plans de travail, mais le WDNR avait rejeté l'étude proposée au motif qu'elle n'évaluait pas correctement les impacts des PFAS sur le site. Le WDNR a fondé son refus sur une décision provisoire, publiée sur son site web le 4 janvier 2019, dans laquelle il annonçait qu'il ne délivrerait pas de certificats d'achèvement pour les contaminants potentiels du site qui n'avaient pas fait l'objet d'une enquête mais qui pourraient être découverts à l'avenir, en particulier les PFAS. Le WMC et Leather Rich ont fait valoir que le WDNR avait outrepassé ses pouvoirs légaux en vertu de la loi sur les déversements en promulguant cette politique.  

À la suite d'une décision verbale rendue par le tribunal le 12 avril, le juge Michael Bohren a rendu une ordonnance le 16 avril accordant un jugement sommaire à WMC et Leather Rich. Dans sa décision verbale, le juge Bohren a estimé que les déclarations de politique générale publiées par le WDNR au sujet des PFAS avaient force de loi, car elles constituaient la base des décisions politiques. La cour a également statué verbalement que le WDNR n'avait pas suivi le processus réglementaire établi dans la décision de la Cour suprême du Wisconsin Citizens for Sensible Zoning, Inc. v. Dep't of Natural Resources, 90 Wis.2d 804 (Wis. 1979), et a suggéré que le non-respect de cette procédure par l'agence soulevait des questions relatives au respect des procédures régulières et à la notification équitable.

Dans son ordonnance écrite, le tribunal a estimé que (1) la politique du WDNR consistant à réglementer les contaminants émergents (y compris les PFAS) en tant que substances dangereuses en vertu de la loi sur les déversements avait été adoptée de manière illégale et était donc inapplicable ; (2) le WDNR ne peut appliquer aucune norme numérique pour les contaminants émergents (y compris les PFAS) à moins que ces normes ne soient promulguées dans le cadre du processus réglementaire administratif ; et (3) la politique provisoire du WDNR en matière de décision VPLE a été adoptée de manière illégale et est donc inapplicable. La cour a temporairement suspendu l'exécution de l'ordonnance afin de permettre aux parties de présenter leurs observations sur la requête du WDNR visant à suspendre l'ordonnance en attendant l'appel ; cette requête sera examinée le 6 juin 2022. Le WDNR devrait faire appel.  

Un juge du comté de Jefferson a limité le pouvoir du WDNR d'exiger l'échantillonnage des eaux usées contenant des PFAS.

Le 24 janvier 2022, un juge de la cour de circuit du comté de Jefferson a statué que, bien que le WDNR puisse pénétrer dans une installation pour prélever des échantillons d'eaux usées afin de détecter la présence de PFAS, il ne peut pas exiger des titulaires de permis de rejet d'eaux usées qu'ils procèdent à des prélèvements pour détecter la présence de PFAS, ni prendre de mesures coercitives sur la base des résultats, à moins que et jusqu'à ce que l'agence établisse des normes contraignantes en matière de PFAS.

Dans l'affaire Wisconsin Manufacturers and Commerce c. WDNR, 21-CV-0111, WMC a contesté les lettres du WDNR demandant aux installations titulaires d'un permis de rejet WPDES individuel de permettre au WDNR d'accéder à leurs installations afin de tester leurs eaux usées pour détecter la présence de PFAS. Le WDNR avait l'intention d'utiliser ces données pour étayer l'analyse d'impact économique requise dans le cadre du processus réglementaire pour les normes proposées en matière de PFAS dans l'eau, mais il a estimé que les résultats des échantillonnages de PFAS obtenus pouvaient servir de base pour déterminer quelles installations rejetaient des PFAS à des niveaux potentiellement nocifs pour la santé humaine, ce qui lui permettrait de prendre des mesures coercitives en vertu de la législation du Wisconsin.

La cour a statué que le programme d'échantillonnage était autorisé par la loi de l'État, mais que le WDNR ne pouvait pas demander aux entreprises d'effectuer les tests. En revanche, le WDNR pouvait accéder aux propriétés et effectuer lui-même l'échantillonnage. La cour a également statué que le WDNR ne pouvait pas utiliser les résultats de l'échantillonnage PFAS à des fins d'application de la loi tant que l'agence n'avait pas établi de normes pour les rejets PFAS par le biais d'une réglementation. La cour a également statué que les registres d'échantillonnage des PFAS du WDNR obtenus dans le cadre du programme d'échantillonnage sont des documents publics et sont donc soumis à des demandes d'accès aux documents publics. Les parties ont déposé des appels incidents, qui sont actuellement en instance.