L'EPA américaine finalise la désignation de deux substances chimiques PFAS comme substances dangereuses en vertu de la loi CERCLA

Le 19 avril, l'Agence américaine de protection de l'environnement (EPA) a publié sa règle finale tant attendue désignant l'acide perfluorooctanoïque (PFOA) et l'acide perfluorooctanesulfonique (PFOS), y compris leurs sels et isomères structuraux, comme « substances dangereuses » au sens de la section 102(a) de la loi sur la réponse environnementale globale, compensation et responsabilité environnementale (CERCLA ou Superfund) (la « règle finale »). Cette désignation, qui prendra effet 60 jours après la publication de la règle finale dans le Federal Register, conférera à l'EPA des pouvoirs d'enquête et de remédiation élargis, fournira un outil puissant pour les actions privées en vertu de la CERCLA et entraînera des exigences supplémentaires en matière de déclaration des rejets. Elle élargira également les pouvoirs d'application dans les États qui réglementent les substances dangereuses désignées par la CERCLA.

La désignation du PFOA et du PFOS comme substances dangereuses a des implications importantes pour les opérations de nettoyage et la responsabilité au titre de la loi CERCLA.

Le PFOA et le PFOS sont deux composés chimiques spécifiques appartenant à un vaste groupe de milliers de substances chimiques artificielles appelées substances per- et polyfluoroalkylées (PFAS). L'EPA a concentré ses efforts réglementaires sur ces deux PFAS ; cependant, la grande majorité des PFAS restent non réglementées par la loi CERCLA, même après la publication de la règle finale.

La désignation du PFOA et du PFOS comme substances dangereuses entraîne de nombreuses exigences. La principale conséquence de la règle finale est qu'elle intègre le PFOS et le PFOA dans le cadre strict de responsabilité solidaire de la loi CERCLA. Ce changement confère à l'EPA le pouvoir d'enquêter sur les rejets de PFOA et de PFOS et d'obliger les parties potentiellement responsables (PRP), y compris les propriétaires et les exploitants d'un bien immobilier ou d'une installation, à remédier aux rejets de PFOA et de PFOS par le biais des dispositions spécifiques d'application de la loi CERCLA. Les PRP disposent désormais d'un droit d'action privé clair en vertu de la loi CERCLA pour intenter des actions en recouvrement des coûts et en contribution. En outre, lorsque la règle finale entrera en vigueur, les installations seront tenues de signaler immédiatement les rejets de PFOA et de PFOS supérieurs à leurs « quantités à déclarer » désignées (actuellement une livre dans une période de 24 heures) au Centre national d'intervention et aux autorités étatiques ou tribales compétentes.

De plus, de nombreux États incluent les substances dangereuses CERCLA dans leurs lois sur l'assainissement, ce qui signifie que ces États pourront désormais exiger la remise en état des sites contaminés par le PFOA et le PFOS en vertu de la législation de l'État.

Le fait de classer le PFOA et le PFOS comme « substances dangereuses » dans le cadre de la loi CERCLA ne fait pas des déchets contaminés par le PFOA ou le PFOS des « déchets dangereux » ou des « composants dangereux » au sens de la loi sur la conservation et la récupération des ressources. Cependant, cette classification oblige le ministère américain des Transports à désigner le PFOA et le PFOS comme « matières dangereuses » aux fins du transport dans le cadre de la réglementation sur les matières dangereuses.

Bien que l'inscription du PFOA et du PFOS sur la liste CERCLA soit définitive, des questions subsistent.

Comme indiqué dans notre précédent article sur la règle proposée, la désignation par l'EPA du PFOA et du PFOS comme « substances dangereuses » laisse plusieurs questions sans réponse.

• Comment la politique discrétionnaire de l'EPA en matière d'application de la loi CERCLA sera-t-elle réellement mise en œuvre dans la pratique ?
  
  Parallèlement à la publication de la règle définitive, l'EPA a également publié un Politique relative au pouvoir discrétionnaire en matière d'application de la loi et aux règlements concernant les PFAS en vertu de la loi CERCLA. Cette politique d'application reflète la position actuelle de l'EPA, qui n'a pas l'intention de poursuivre les PRP dans les cas où des « facteurs d'équité » ne le justifient pas. Les circonstances énumérées dans la politique comprennent les « récepteurs passifs » de PFAS, notamment les réseaux d'approvisionnement en eau communautaires et les installations de traitement publiques, les décharges municipales publiques, les aéroports publics et les services d'incendie locaux, ainsi que les exploitations agricoles où des biosolides contenant des PFAS sont épandus sur les terres. Toutefois, la politique d'application de l'EPA, qui n'est pas contraignante pour l'agence et peut être modifiée à tout moment, doit être considérée avec un certain scepticisme par les industries réglementées, compte tenu de l'ampleur considérable de la responsabilité potentielle au titre de la loi CERCLA pour ces substances, ainsi que des propositions continues du Congrès visant à codifier les exemptions pour les récepteurs passifs dans la loi CERCLA elle-même. Il convient de noter que la position de l'agence en matière d'application de la loi n'empêche en aucun cas les parties privées d'engager des actions en recouvrement des coûts ou en contribution au titre de la loi CERCLA.

• Comment les industries réglementées géreront-elles les coûts liés au nettoyage du PFOA et du PFOS ?
  
  La contamination par les PFAS peut être très étendue en raison de plusieurs facteurs propres à ces produits chimiques. De plus, contrairement aux technologies d'assainissement utilisées pour d'autres contaminants bien étudiés, les technologies existantes pour le PFOA et le PFOS sont au mieux naissantes et coûteuses à grande échelle. Il est donc souvent difficile d'estimer avec précision le coût du nettoyage du PFOA et du PFOS, mais celui-ci peut facilement atteindre plusieurs millions de dollars sur des sites complexes. Bien que l'EPA ait publié des directives provisoires sur les méthodes d'élimination du PFOA et du PFOS, et que la loi récemment adoptée sur les investissements dans les infrastructures et l'emploi (Infrastructure Investment and Jobs Act) prévoie 3,5 milliards de dollars sur cinq ans pour les opérations de dépollution du Superfund, les méthodes et les fonds pourraient ne pas suffire si les coûts de dépollution des sites contaminés par le PFOA et le PFOS finissent par être exponentiellement plus élevés.
• Comment l'EPA traitera-t-elle la contamination potentielle au PFOA et au PFOS sur les sites Superfund fermés ?
  
  En réponse aux commentaires demandant des éclaircissements sur la question de savoir si la désignation du PFOA et du PFOS entraînera la réouverture de sites Superfund fermés, l'EPA a déclaré que la règle finale « n'a aucun impact » sur le pouvoir de l'EPA d'inscrire les sites PFOA et PFOS sur la liste des sites Superfund. La page de questions-réponsesde l'EPA, qui, précisons-le, ne constitue pas une déclaration contraignante de l'agence, indique également que « [l]a désignation ne modifiera pas le processus de l'EPA consistant à inscrire et/ou à supprimer des sites [de la liste nationale des priorités (NPL)] ou à évaluer la protection offerte par les mesures correctives au moyen d'examens quinquennaux, et elle n'exigera pas l'échantillonnage du PFOA et du PFOS sur les sites NPL (définitifs ou supprimés) ». Bien que la règle finale n'exige pas l'échantillonnage du PFOA et du PFOS sur les sites fermés, elle n'empêche pas l'EPA d'ordonner l'échantillonnage sur ces sites. Les PRP qui ont peut-être depuis longtemps cessé de budgétiser les coûts de remédiation sur des sites existants ou anciens qui ont été assainis il y a des années, voire des décennies, pourraient se voir obligés de revisiter ces sites où du PFOA et du PFOS pourraient être présents.
• Quelles normes de nettoyage régiront l'assainissement du PFOA et du PFOS ?
  
  Il existe actuellement un ensemble disparate de normes réglementaires étatiques relatives aux PFAS, allant de niveaux de nettoyage contraignants à des recommandations, voire à l'absence totale de normes PFAS, ce qui peut conduire à des normes de nettoyage tout aussi disparates selon les normes appliquées en tant qu'« exigences applicables ou pertinentes et appropriées » (ARAR) sur un site spécifique. En outre, le 10 avril 2024, l'EPA a publié une règle finale fixant les niveaux maximaux de contaminants (MCL) pour le PFOA et le PFOS dans l'eau potable à 4,0 parties par trillion (ppt), individuellement. Bien que ces normes relatives à l'eau potable soient distinctes de la règle finale de l'EPA classant le PFOA et le PFOS comme « substances dangereuses » au titre de la loi CERCLA, la règle sur les « substances dangereuses » précise que la MCL peut constituer une ARAR appropriée pour les efforts de nettoyage au titre de la loi CERCLA.
• Quels autres PFAS l'EPA ciblera-t-elle ensuite dans le cadre de la loi CERCLA ?
  
  Comme indiqué ci-dessus, le PFOA et le PFOS sont deux PFAS spécifiques parmi les milliers d'autres actuellement et historiquement utilisés. La plupart des données scientifiques sur les effets potentiels des PFAS (à la fois sur les composés chimiques individuels et en tant que classe) sur la santé continuent d'évoluer. Dans l'intervalle, l'EPA a pris des mesures pour réglementer d'autres types de PFAS en vertu d'autres lois. Par exemple, comme nous l'avons indiqué dans une précédente alerte client, l'EPA a récemment publié un projet de règlement répertoriant sept autres composés PFAS comme constituants dangereux en vertu de la loi RCRA. Certains ou tous ces PFAS pourraient finalement faire l'objet de futurs efforts de réglementation dans le cadre de la loi CERCLA.

Prochaines étapes

La règle définitive entrera en vigueur 60 jours après sa publication dans le Federal Register. Les parties concernées doivent examiner leur portefeuille de sites de remédiation prévus, actifs et, dans certains cas, fermés, afin d'en évaluer les implications potentielles. Les entreprises peuvent envisager de revoir et de mettre à jour leurs protocoles de déclaration et de transport des substances dangereuses afin de traiter le PFOA et le PFOS, le cas échéant.