É complicado: a evolução da regulamentação dos «produtos químicos eternos» em Wisconsin

Nos últimos anos, o Departamento de Recursos Naturais de Wisconsin (WDNR) tem-se empenhado num esforço multimédia para regulamentar a classe de produtos químicos comumente referidos como «produtos químicos eternos» nas águas e solos do estado. Estes compostos, substâncias alquílicas perfluoradas e polifluoradas, também são conhecidos como «PFAS». 

O âmbito da autoridade da WDNR para regulamentar os PFAS nas águas subterrâneas, potáveis e superficiais, bem como nos solos, foi recentemente abordado pelo Conselho de Recursos Naturais de Wisconsin (o «Conselho») e por duas decisões do tribunal de circuito. Esses eventos recentes são particularmente significativos para as partes interessadas de Wisconsin, uma vez que os PFAS ainda não estão listados como “substâncias perigosas” sob a CERCLA (a lei federal “Superfund”) e, portanto, os estados assumiram a liderança na regulamentação. As empresas com casos de remediação em aberto, bem como as empresas com descargas de águas residuais, devem avaliar cuidadosamente as suas opções para determinar o efeito dessas decisões nos seus programas de remediação e tratamento de águas residuais.

O Conselho de Recursos Naturais de Wisconsin adotou apenas uma parte das normas propostas pelo WDNR para PFAS

Em setembro de 2019, sob a direção do governador Tony Evers, o WDNR iniciou o processo de desenvolvimento de normas regulatórias para PFOS e PFOA — dois tipos individuais de PFAS — na água potável, águas superficiais e águas subterrâneas. No final de fevereiro de 2022, a agência apresentou ao Conselho as normas propostas, que o Conselho não adotou integralmente, conforme mostrado na tabela abaixo. 

Normas para água potável. O Conselho modificou as normas propostas para água potável para refletir as recomendações atuais da EPA dos EUA. De acordo com o procedimento regulamentar de Wisconsin, as regulamentações propostas devem agora receber a aprovação do governador e das comissões legislativas antes de entrarem em vigor.

Normas para águas superficiais. O Conselho adotou as normas para águas superficiais propostas pelo WDNR. Conforme mencionado acima, essas normas propostas devem agora receber a aprovação do governador e das comissões legislativas.  

Normas para águas subterrâneas. Numa votação dividida, o Conselho não adotou as normas propostas para águas subterrâneas, com vários membros a expressarem preocupações quanto ao custo para a indústria do cumprimento dos regulamentos propostos. A autoridade do WDNR para propor regulamentos para as águas subterrâneas expirou em março de 2022 e, portanto, se o WDNR decidir reiniciar o processo regulatório para as normas relativas às águas subterrâneas, a agência terá de solicitar a aprovação de uma nova Declaração de Âmbito, o que lhe daria 30 meses para concluir o processo novamente.

Resumo do Conselho de Recursos Naturais de Wisconsin

Fevereiro de 2022 Ação sobre as normas PFAS propostas

Dois casos recentes exigem que o WDNR promulgue regras antes de regulamentar o PFAS na água e nos solos

Um tribunal do circuito de Waukesha decidiu que o WDNR não tem autoridade para exigir investigação e remediação de PFAS

Em 12 de abril de 2022, um juiz do Tribunal Circuito do Condado de Waukesha decidiu que o WDNR excedeu a sua autoridade estatutária ao solicitar às partes responsáveis que testassem o PFAS e tratassem da contaminação antes de obter o encerramento do local ao abrigo dos programas de limpeza do estado. No caso Wisconsin Manufacturers and Commerce v. WDNR, n.º 21CV0342 (Condado de Waukesha), o tribunal concedeu uma sentença sumária aos demandantes Wisconsin Manufacturers and Commerce (“WMC”) e Leather Rich, Inc. (“Leather Rich”), determinando que o WDNR deve usar o processo de regulamentação para estabelecer o PFAS como “substância perigosa” sob a lei estadual antes de exigir esforços de limpeza do PFAS. O WDNR argumentou que tinha ampla autoridade ao abrigo da Lei de Derrames do estado (Wis. Stat. ch. 292) para obrigar a investigação e remediação de PFAS. 

No caso, a Leather Rich, uma empresa sediada em Oconomowoc, aderiu ao programa de limpeza de locais Voluntary Party Liability Exemption (“VPLE”) do WDNR. A Leather Rich alegou que passou vários anos a investigar os impactos dos compostos orgânicos voláteis relacionados com antigas operações de limpeza a seco no local, incluindo a preparação de vários planos de trabalho, mas o WDNR rejeitou a investigação proposta com base no facto de não ter avaliado adequadamente o local quanto aos impactos do PFAS. A base do WDNR para a recusa foi uma política de decisão provisória, publicada no site do WDNR em 4 de janeiro de 2019, na qual o WDNR anunciou que não emitiria Certificados de Conclusão para quaisquer potenciais contaminantes do local que não tivessem sido investigados, mas que pudessem ser descobertos no futuro — e PFAS em particular. A WMC e a Leather Rich argumentaram que o WDNR excedeu a sua autoridade legal ao promulgar esta política ao abrigo da Lei de Derrames.  

Após uma decisão verbal do tribunal em 12 de abril, o juiz Michael Bohren emitiu uma ordem em 16 de abril concedendo julgamento sumário à WMC e à Leather Rich. Na sua decisão verbal, o juiz Bohren sustentou que as declarações políticas emitidas pela WDNR sobre PFAS têm efeito de lei, porque constituem a base para determinações políticas. O tribunal também decidiu verbalmente que o WDNR não seguiu o processo de regulamentação estabelecido na decisão da Suprema Corte de Wisconsin Citizens for Sensible Zoning, Inc. v. Dep’t of Natural Resources, 90 Wis.2d 804 (Wis. 1979), e sugeriu que o não cumprimento por parte da agência implicava questões de devido processo legal e notificação justa.

Na sua decisão escrita, o tribunal considerou que (1) a política do WDNR de regulamentar contaminantes emergentes (incluindo PFAS) como substâncias perigosas ao abrigo da Lei sobre Derrames foi adotada ilegalmente e, por conseguinte, é inexequível; (2) o WDNR não pode aplicar quaisquer normas numéricas para contaminantes emergentes (incluindo PFAS), a menos que essas normas sejam promulgadas através do processo de regulamentação administrativa; e (3) a política de decisão provisória VPLE do WDNR foi adotada ilegalmente e, portanto, é inexequível. O tribunal suspendeu temporariamente a implementação da ordem para permitir que as partes apresentassem a moção do WDNR para suspender a ordem enquanto se aguarda o recurso; essa moção será julgada em 6 de junho de 2022. Espera-se que o WDNR apresente um recurso.  

Um juiz do condado de Jefferson limitou a autoridade do WDNR para exigir a recolha de amostras de águas residuais com PFAS

Em 24 de janeiro de 2022, um juiz do Tribunal Circuito do Condado de Jefferson decidiu que, embora o WDNR possa entrar em uma instalação para recolher amostras de águas residuais para PFAS, ele não pode exigir que os detentores de licenças de descarga de águas residuais realizem amostragens para PFAS e não pode tomar medidas coercitivas com base nos resultados, a menos e até que a agência estabeleça normas vinculativas para PFAS.

No caso Wisconsin Manufacturers and Commerce v. WDNR, 21-CV-0111, a WMC contestou as cartas do WDNR solicitando que as instalações detentoras de licenças individuais de descarga WPDES concedessem ao WDNR acesso para testar as águas residuais das instalações quanto à presença de PFAS. O WDNR pretendia usar os dados para apoiar a análise de impacto económico exigida pelo processo de regulamentação para os padrões de água PFAS propostos, mas o WDNR assumiu a posição de que os resultados da amostragem de PFAS obtidos poderiam ser usados como base para determinar quais instalações estão a descarregar PFAS em níveis potencialmente prejudiciais à saúde humana, permitindo assim que o WDNR tomasse medidas coercivas de acordo com a lei de Wisconsin.

O tribunal decidiu que o programa de amostragem é autorizado pela lei estadual, mas que o WDNR não pode solicitar às empresas que realizem os testes. Em vez disso, o WDNR poderia aceder às propriedades e realizar a amostragem. O tribunal decidiu ainda que o WDNR não pode usar os resultados da amostragem de PFAS para fins de fiscalização até que a agência estabeleça normas para descargas de PFAS por meio de regulamentação. O tribunal também decidiu que os registos de amostragem de PFAS do WDNR obtidos como parte do programa de amostragem são registos públicos e, portanto, sujeitos a pedidos de abertura de registos. As partes entraram com recursos cruzados, que estão atualmente pendentes.