Directives récentes de l'IRS concernant les avantages fiscaux accordés aux succursales étrangères hybrides inversées en vertu des conventions fiscales

L'IRS a récemment publié un mémorandum du conseiller juridique en chef (AM 2025-002) (le CCA) qui fournit des conseils utiles concernant l'application de l'impôt sur les bénéfices des succursales (BPT) en relation avec les entités hybrides étrangères inversées (RFH) et les conventions fiscales américaines avec des pays étrangers.[1] La conclusion du CCA selon laquelle les avantages des conventions fiscales s'appliquent à la BPT en fonction des qualifications et de la résidence des propriétaires d'une RFH est importante pour les fonds d'investissement qui les utilisent dans une structure de fonds « Bring Your Own Treaty » (apportez votre propre convention fiscale).

En vertu de l'article 884[2], la BPT est imposée sur les revenus considérés comme rapatriés sous forme de « montant équivalent à un dividende » (DEA) par une société non américaine exerçant une activité commerciale ou professionnelle aux États-Unis.[3] La BPT vise à se rapprocher de la retenue d'impôt fédéral américain qui s'appliquerait au paiement d'un dividende par une société américaine à un actionnaire non américain. Bien que la BPT soit généralement imposée à un taux de 30 %, une convention fiscale peut réduire ou éliminer la BPT attribuable à une société non américaine qui est un résident qualifié du pays signataire de la convention applicable.[4]

Une RFH est une entité qui n'est pas fiscalement transparente aux fins de l'impôt fédéral américain sur le revenu (c'est-à-dire traitée comme une société) et fiscalement transparente aux fins de l'impôt sur le revenu applicable hors des États-Unis (c'est-à-dire une entité transparente).  

La CCA traite de la manière dont les conventions fiscales américaines s'appliquent à la BPT en ce qui concerne les revenus réalisés par une entité RFH lorsque celle-ci était considérée comme une société aux fins de l'impôt fédéral américain sur le revenu, mais comme une entité transparente dans la juridiction de résidence de ses propriétaires étrangers, dont certains pouvaient bénéficier des avantages prévus par une convention fiscale applicable. Comme indiqué ci-dessus, la BPT est généralement imposée à un taux de 30 % sur la DEA. Toutefois, une convention fiscale applicable peut réduire ou éliminer la BPT si le contribuable est un « résident » ayant droit aux avantages de la convention et remplit les conditions requises par les dispositions de la convention relatives à la « limitation des avantages » (LOB). En outre, une telle convention peut également appliquer une règle de « transparence fiscale » (règle FTE) qui traite les bénéfices commerciaux tirés par l'intermédiaire d'une entité fiscalement transparente comme étant tirés par les propriétaires de cette entité aux fins de la convention.[5]

Bien que la section 1.894-1(d) permette à une personne étrangère de bénéficier des avantages prévus par une convention fiscale par l'intermédiaire d'une entité fiscalement transparente (les règlements de la section 894), y compris une RFH, ces règlements ne s'appliquent pas aux revenus autres que les revenus « fixes, déterminables, annuels ou périodiques », c'est-à-dire les revenus qui sont généralement passifs au sens de l'Internal Revenue Code. Par conséquent, les règlements de la section 894 ne s'appliquent pas aux ECI réalisés par une RFH.

Il n'a jamais été clairement établi si une RFH pouvait bénéficier d'une réduction de l'impôt sur les bénéfices bruts (BPT) sur les revenus ne relevant pas des dispositions de l'article 894 du règlement, en raison de l'absence de directives précisant si :

• La règle FTE d'un traité pourrait prévaloir sur la formulation « société non américaine » de l'article 884 en imposant la BPT et examiner plutôt si les propriétaires sous-jacents étaient des résidents au sens du traité.
• les exigences du traité en matière de « résidence » devraient s'appliquer à l'entité elle-même ou à ses propriétaires et
• Les dispositions relatives à la LOB d'un traité devraient s'appliquer à l'entité elle-même ou plutôt à ses propriétaires.

Cette incertitude a eu une incidence sur la décision d'utiliser ou non des RFH dans lesquelles les investisseurs résidents au sens d'un traité pourraient potentiellement bénéficier d'une réduction de la BPT.

Dans le cadre du CCA, deux des quatre propriétaires d'une entité RFH étaient des résidents qualifiés d'un pays ayant conclu un traité (c'est-à-dire qu'ils satisfaisaient aux dispositions du traité relatives à la LOB), ce qui réduisait le BPT par rapport au taux légal de 30 %. Ces propriétaires n'avaient pas d'établissement stable aux États-Unis. L'entité était traitée comme une société aux fins de l'impôt fédéral américain sur le revenu, mais était fiscalement transparente dans son pays d'organisation et dans les pays de résidence de ses propriétaires. Les revenus de l'entité étaient effectivement liés à une activité commerciale ou professionnelle aux États-Unis et, en vertu de la convention, traités comme des bénéfices commerciaux attribuables à un établissement stable aux États-Unis. L'entité se conformait à toutes les exigences et obligations fiscales américaines en matière de déclaration, ainsi qu'aux exigences documentaires applicables pour demander un taux réduit de BPT sur son DEA en vertu de la convention. La convention pertinente comprenait également une règle FTE.

La CCA a conclu que, bien que l'entité ait été traitée comme une société aux fins de l'impôt fédéral américain sur le revenu et qu'elle ait donc été assujettie à l'impôt sur le revenu des sociétés et à la BPT, toute réduction du taux de la BPT prévue par la convention fiscale pouvait s'appliquer à chaque propriétaire individuellement. La CCA a estimé que, bien que la règle FTE ne prévale pas sur les mécanismes de l'article 884 (et que, par conséquent, le calcul de la DEA reste inchangé), la convention peut modifier le taux d'imposition applicable aux parties de la DEA de l'entité qui étaient attribuables aux propriétaires pouvant bénéficier des avantages de la convention. Les réductions de taux prévues par la convention s'appliqueraient proportionnellement à chaque propriétaire, à condition qu'à la fin de l'exercice :

• le propriétaire est un résident du pays signataire du traité
• le propriétaire est imposé sur sa part de revenu conformément à la législation de son pays de résidence ; et

• le propriétaire satisfait aux exigences LOB prévues par le traité (et le traité inclut la règle FTE).

Bien que la CCA ne soit pas une autorité juridique contraignante, sa conclusion apporte des éclaircissements utiles concernant l'application d'un traité au BPT dans le cadre de la structuration de fonds d'investissement avec une entité RFH. Par exemple, lorsqu'un fonds de crédit qui est une entité RFH s'appuie sur les traités de ses investisseurs pour établir une « agence indépendante » afin d'éviter un établissement stable aux États-Unis et de réduire à zéro la retenue d'impôt fédéral américain sur le revenu (communément appelée structure « Bring Your Own Treaty »),[6] il semble que l'IRS n'imposerait pas la BPT au fonds.

Les auteurs remercient David Makso.

[1] Une CCA, tout comme une décision fiscale privée de l'IRS, ne peut être utilisée ou citée comme précédent, mais peut fournir le point de vue du bureau national de l'IRS. Section 6110(k).

[2] Toutes les références à la « section » renvoient au Code fiscal américain de 1986, tel que modifié, ou aux règlements du Trésor promulgués en vertu de celui-ci.

[3] Article 884.

[4] Par exemple, la convention fiscale entre les États-Unis et le Canada réduit l'impôt sur les bénéfices des sociétés étrangères à 5 % du revenu déterminé d'une société canadienne résidente admissible.

[5] Voir, par exemple, la convention fiscale entre les États-Unis et le Canada.

[6] Voir Taisei c. Commissaire, 104 T.C. 535 (1995), acq., 1996-1 I.R.B. 5.